Retentierecht, uitsluiten en opheffen

De bouw van de Galaxy Tower, een 90 meter hoge toren met ruim 300 woningen en een hotel met 250 kamers in het centrum van Utrecht, begon in 2018 en had in 2021 af moeten zijn. Aannemer Ballast Nedam en Opdrachtgever De Lelie Vastgoed (DLV) liggen echter al jaren met elkaar in de clinch. Het werk ligt al lange tijd stil en Ballast Nedam oefent het retentierecht uit. De Rechtbank Amsterdam heeft in Kort Geding beoordeeld of het retentierecht moet worden opgeheven en zo ja, onder welke voorwaarden.

Hoewel de opdrachtgever eigenaar blijft van een werk in aanbouw mag een aannemer wiens vorderingen onbetaald blijven de eigenaar beletten het werk in gebruik te nemen of door een ander te laten afbouwen. In juridische taal; de aannemer schort zijn verplichting tot afgifte van de zaak op.

In de meeste gevallen zullen partijen het er niet over eens zijn of de aannemer recht heeft op betaling. Dat is ook in dit geval zo. De werkzaamheden zijn flink vertraagd en de vraag is wie daar (financieel) verantwoordelijk voor is. Het antwoord op die vraag zal blijken uit de procedures die worden gevoerd. Maar dat kan nog lang duren en zo lang wilde DLV niet wachten zodat zij in kort geding opheffing van het retentierecht vorderde.  

Opheffen bij bankgarantie of pas na betaling?

De belangrijkste functie van het retentierecht is dat de partij die een prestatie heeft verricht zekerheid heeft dat hij zijn prestatie pas hoeft “af te geven” als er betaald wordt.  De wet zegt dat het retentierecht mag worden uitgeoefend “totdat de vordering wordt voldaan” (art. 3:290 BW). Dat lijkt erop te wijzen dat er betaald moet worden. Maar in de wet (art. 6:55 BW) staat ook dat, indien er zekerheid wordt gesteld, de bevoegdheid tot opschorting vervalt. 

Een zekerheid is bijna altijd een bankgarantie. Die had DLV aangeboden, maar Ballast Nedam nam daar geen genoegen mee en wilde boter bij de vis; alleen bij betaling zou het retentierecht worden opgeheven.  De wet bepaalt namelijk ook dat geen genoegen hoeft te worden genomen met een zekerheid in plaats van betaling als de voldoening daardoor onredelijk wordt vertraagd. Aan dat argument heeft de rechtbank echter vreemd genoeg geen woord gewijd en zij heeft bepaald dat Ballast Nedam genoegen moet nemen met een bankgarantie.

Het krijgen van een zekerheid geeft veel comfort. De aannemer weet dan in ieder geval zeker dat, op het moment dat in rechte wordt geoordeeld dat hij recht heeft op een bepaald bedrag, er ook betaald kan en zal worden. Het risico dat de opdrachtgever tegen die tijd geen geld (meer) heeft of zelfs failliet is gegaan, is daarmee afgedekt; de bank staat garant.

Aan de andere kant; met een bankgarantie kan men geen brood kopen. Voor een aannemer is het kunnen beschikken over werkkapitaal en liquiditeit essentieel. Zeker als het – zoals in dit geval – gaat om een vordering van ruim 40 miljoen maakt het nogal verschil of dat bedrag op de bankrekening van de aannemer staat of dat deze een verklaring van een bank dat zij dat bedrag zal overmaken als de aannemer er recht op blijkt te hebben, in de kluis heeft liggen. 

Uitsluiting retentierecht?

Partijen waren het ook niet eens over de vraag voor welk bedrag zekerheid moest worden gesteld. Op dat punt kreeg Ballast Nedam wel gelijk.

DLV voerde aan dat partijen contractueel waren overeengekomen dat Ballast Nedam afstand deed van het retentierecht, tenzij de opdrachtgever in verzuim zou zijn met de betaling van de reguliere termijnen van de aanneemsom en het opgedragen meer-/minderwerk. Dat zou volgens DLV betekenen dat Ballast alleen voor die vorderingen retentierecht kon uitoefenen en het retentierecht zou moeten opheffen als alleen voor die vorderingen zekerheid werd aangeboden. Ballast Nedam oefende echter het retentierecht uit voor haar hele vordering, die voor een groot gedeelte ook betrekking had op extra kosten als gevolg van vertraging van het werk.  

Dat argument slaagde niet. De rechtbank interpreteerde de contractuele bepaling zo dat, als de “tenzij situatie” zich voordoet, er vervolgens geen beperking is voor het vorderingen waarvoor het retentierecht wordt uitgeoefend. De rechtbank oordeelde dat het retentierecht alleen opgeheven hoeft te worden als er een bankgarantie verstrekt wordt voor de hele vordering van Ballast Nedam, in totaal bijna 43,5 miljoen euro.

Uit dit oordeel blijkt dat het uitsluiten van het retentierecht niet zo eenvoudig is als het lijkt.  Een wat uitgebreidere bepaling of een overweging over de bedoeling van partijen had veel discussie kunnen voorkomen.

DLV is in financieel zwaar weer geraakt. Er loopt onder meer een WHOA-procedure, die een faillissement moet voorkomen. Het is dus onzeker of DLV een bankgarantie van bijna 43,5 miljoen euro kan verstrekken. Als DLV inderdaad failliet gaat, maakt dat de positie van Ballast Nedam er niet beter op. De curator zal de lopende procedures hoogstwaarschijnlijk voortzetten. Een faillissement zal de afwikkeling van het geschil bovendien verder vertragen. Tegelijkertijd loopt de schade voor DLV steeds verder op doordat het werk niet afgemaakt kan worden en het gebouw niet in gebruik kan worden genomen.

Met of zonder bankgarantie is het einde van deze slepende kwestie dus nog lang niet in zicht. Maar dankzij het retentierecht heeft de aannemer in ieder geval een stok achter de deur.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBAMS:2024:791

 

Heeft u vragen over de uitoefening of opheffing van het retentierecht? Belt of schrijft u mij gerust voor advies; verstegen@heijltjes.nl, +31 6 20 41 14 94

Terug naar het nieuwsoverzicht