Het sterke retentierecht iets afgezwakt

Inleiding retentierecht
Het retentierecht is kort gezegd de bevoegdheid die aan een schuldeiser (hierna: aannemer) toekomt om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak (bijvoorbeeld: woning) aan zijn schuldenaar (hierna: opdrachtgever) op te schorten, totdat zijn vordering wordt voldaan. De wet bepaalt in welke gevallen het retentierecht mag worden uitgeoefend. Dit volgt uit artikel 3:290 en verder, in combinatie met de artikelen 6: 52 en 6: 57 van het Burgerlijk Wetboek. Het retentierecht werkt ook tegen derden die een recht op de zaak hebben. Ook derden zullen moeten dulden dat er geen afgifte van de zaak plaatsvindt, zolang de vorderingen van de aannemer niet zijn voldaan.

Het retentierecht kan worden uitgeoefend wanneer er aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan:

1. de aannemer moet een opeisbare[1] vordering op de opdrachtgever hebben tenzij sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 6: 80 BW[2];
2. de aannemer moet de feitelijke macht over het werk hebben;
3. tussen de vordering van de aannemer en de verplichting tot afgifte van de gebouwde zaak moet voldoende samenhang bestaan[3].

Overdracht van de grond met het bouwwerk
In een zaak die onlangs door de Hoge Raad is beoordeeld had de aannemer de opdracht gekregen twintig appartementen en commerciële ruimten te bouwen. De opdrachtgever verkocht en leverde één van die appartementen aan een derde, hierna de koper genoemd. Toen de opdrachtgever niet de gehele aanneemsom betaalde, oefende de aannemer het retentierecht uit op het gehele appartementencomplex waaronder dus dat ene appartement van koper. De koper leverde het appartement op grond van een vaststellingsovereenkomst aan zijn broer. Helaas failleerde de opdrachtgever. De aannemer startte een procedure tegen de partij die borg stond voor de failliete opdrachtgever en de aanneemsom moest betalen. Die vordering werd toegewezen. Vervolgens werd de vaststellingsovereenkomst tussen de koper en de broer ontbonden. Op grond van die ontbinding leverde de broer het appartement terug aan de koper. De vraag rees of de aannemer het retentierecht kon inroepen tegen de koper.

Volgens de Hoge Raad kan de aannemer/schuldeiser het retentierecht niet alleen inroepen tegen zijn opdrachtgever/schuldenaar, maar mede tegen jonger gerechtigde derden, dat wil zeggen derden die een recht op de zaak hebben verkregen, nadat (i) de vordering van de aannemer/schuldeiser was ontstaan en (ii) de zaak in zijn macht was gekomen (art. 3:291 lid 1 BW).

De aannemer/schuldeiser kan het retentierecht ook inroepen tegen derden met een ouder recht indien (i) zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar (op grond van zijn verhouding tot de ouder gerechtigde bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan), of (ii) de aannemer/retentor geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen (art. 3:291 lid 2 BW). De strekking van deze bepaling is dat het retentierecht jegens een derde met een ouder recht alleen kan worden uitgeoefend als een (voldoende) verband bestaat tussen de vordering van de aannemer/schuldeiser en de zaak (het appartement) die het betreft. Omdat de aannemer het appartement had gebouwd, was er voldoende verband als bedoeld in lid 2.

Dat de aannemer zijn retentierecht tegen derden met een jonger recht kan inroepen, is ten eerste gelegen in het feit dat de opdrachtgever van de aannemer het retentierecht teniet zou kunnen laten gaan door het bouwwerk waarop het retentierecht rust te verkopen en over te dragen aan een derde. Dat de aannemer het retentierecht kan inroepen tegen een derde met een jonger recht is ook wel logisch omdat de aannemer het retentierecht meestal openbaar maakt en de verkrijger het retentierecht vrijwel altijd zou kunnen kennen voordat hij een recht op het bouwwerk verkrijgt. Als de verkrijger het weer aan een ander verkoopt, kan de aannemer het retentierecht ook tegen de opvolgend verkrijger inroepen.

Indien een derde met een ouder recht als bedoeld in art. 3:291 lid 2 BW zijn recht op de zaak overdraagt aan een ander, niet zijnde de opdrachtgever/schuldenaar, verkrijgt die ander tegenover de aannemer/retentor dezelfde positie als de derde met een ouder recht had. Dat betekent dat het aldus door die ander verkregen recht eveneens heeft te gelden als een ouder recht op de zaak, en de aannemer/retentor jegens die ander zijn retentierecht slechts kan inroepen indien hij, overeenkomstig het bepaalde in art. 3:291 lid 2 BW, het retentierecht kon inroepen tegenover de derde met een ouder recht.
In de casus waar de Hoge Raad over moest oordelen had de koper een ouder recht dan de aannemer.

De koper had namelijk het appartement gekocht en geleverd gekregen voordat de aannemer het retentierecht had uitgeoefend. De aannemer kon daardoor het retentierecht niet tegen de koper inroepen. Dat de koper het appartement aan een ander op grond van een vaststellingsovereenkomst had overgedragen en daarna weer terug geleverd kreeg vanwege de ontbinding van die vaststellingsovereenkomst, deed aan het recht van de koper niet aan af.

Conclusie
Een en ander komt er op neer dat indien de aannemer/schuldeiser het retentierecht niet kan inroepen tegen een derde met een ouder recht als bedoeld in art. 3:291 lid 2 BW, hij – anders dan lijkt te volgen uit de tekst van art. 3:291 lid 1 BW – het retentierecht evenmin kan inroepen tegen degene die van die derde, al dan niet rechtstreeks, een recht op de zaak heeft verkregen.

De ratio daarvan is dat de aannemer volgens de Hoge Raad door de verkoop niet in een betere positie mag komen. Dat is natuurlijk jammer voor de aannemer, maar wel begrijpelijk in het licht van de bedoeling van de wetgever. Het arrest van de Hoge Raad is hier na te lezen: https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:HR:2023:970.
 
 
Voor meer informatie over retentierecht of andere bouwrecht gerelateerde onderwerpen kunt u mij bereiken op vandermeeren@heijltjes.nl of 024 - 381 66 60.
 
Thijs van der Meeren
advocaat
 
Overige berichten op de website van Heijltjes advocaten over retentierecht:

• Anticiperen-op-wanbetaling
• Toepassing-van-het-retentierecht-wanneer-en-hoe
• Retentierecht-een-uitstekend-pressiemiddel
• Retentierecht-de-onderaannemer-heeft-het-nakijken
• Hof-den-bosch-breidt-toepassingsmogelijkheid-retentierecht-uit
• Crisis-in-de-bouw-verleden-tijd-of-net-begonnen