Naast de spijker geslagen, over schuldverdeling tussen aansprakelijke partijen in het bouwproces.

1. Bij de voorbereiding op de studiemiddag (IBR 28 september 2023) waarvoor ik een onderdeel verzorg heb ik mij (weer eens) nader verdiept in de juridisch-normatieve achtergronden voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van enerzijds de aannemer en anderzijds de architect/constructeur (dan wel andere adviseurs) voor fouten in het ontwerp van laatstgenoemden en daartegenover de waarschuwingsplicht van de aannemer.

Over dit onderwerp zijn belangwekkende artikelen van prof. mr. A.L.M. Keirse en mr. B.J. Broekema-Engelen in TBR verschenen (TBR 2018/87 en TBR 2018/152), met een reactie (TBR 2019/49, TBR 2019/51,TBR 2019/54) van Van den Berg, Jansen en Bruggeman & Strang en een naschrift (TBR 2019/50, TBR 2019/52 en TBR 2019/54) van Keirse en Broekema. In 2022 volgde nog een reactie van M.A.B. Chao-Duivis, gevolgd door een naschrift van Keirse en Broekema (TBR 2022/6 en TBR 2022/27). Langs verschillende wegen komen de schrijvers wel tot ongeveer dezelfde conclusie: een fout in het ontwerp van de architect (of constructeur) wordt, bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de aannemer wegens schending van diens waarschuwingsplicht, meegewogen voor de mate van toerekening aan de opdrachtgever. Dit alles uitgaande van de klassieke opdrachtstructuur met scheiding van contractuele posities tussen enerzijds ontwerpende en anderzijds uitvoerende partijen jegens de opdrachtgever.

2. Waar Keirse en Broekema het standpunt innemen dat dit alleen langs de (gebruikelijke) contractuele weg zo zou kunnen, voegen zij daaraan toe: ‘Maar onzes inziens is dat niet bij voorbaat door de wet gedaan en is daarom voor de toerekening van fouten van architecten aan opdrachtgevers als regel geen plaats.’

Deze stellingname valt niet goed te begrijpen. Uit Titel 7, Boek 12 BW (aanneming van werk) art. 7:760 lid 1 juncto lid 3 volgt dat, als de ondeugdelijkheid van het werk voortvloeit uit ‘fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften’ die fouten niet voor rekening van de aannemer kunnen worden gebracht. Anders gezegd de opdrachtgever is in zijn relatie met de aannemer de primair verantwoordelijke voor fouten in de ontwerpstukken.

Dat volgt rechtstreeks uit deze wetsbepaling. Tot zover stap 1.

Wat is de positie van de aannemer hierin?

3. De hoofdverplichting van de aannemer behelst het uitvoeren van de werkzaamheden die onder de aannemingsovereenkomst vallen. In de overeenkomst wordt vastgelegd welke werkzaamheden dat precies zijn. Doorgaans – in de klassieke opdrachtstructuur – verschaft de opdrachtgever daartoe aan de aannemer de ontwerpstukken.

4. Naast deze uitvoeringsverplichting staat de waarschuwingsplicht. Dat is geen op zichzelf staande (onderzoeks)plicht van de aannemer waarbij hij het gehele ontwerp in detail moet nagaan dan wel doorrekenen op eventuele fouten en/of gebreken. De waarschuwingsplicht is een afgeleide van de uitvoeringsplicht. Deze valt dan ook aan te duiden als: bijvangst in het kader van de uitvoering van het project. De waarschuwingsplicht is (niet voor niets) beperkt tot zie art. 7:754 lid 1 BW: ‘onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijze behoorde te kennen… alsmede fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften’. Tekstueel dus identiek aan bovenstaande formulering van art. 7:760 lid 3 BW.

Met deze 2 bepalingen heeft de wet de demarcatie van de aansprakelijkheden binnen het speelveld duidelijk aangebracht.

5. Deze demarcatie treffen we ook aan in de meest gebruikte voorwaarden voor de uitvoering van bouwprojecten, te weten de UAV 2012 en de voorganger de UAV 1989. De wijze van formulering van de waarschuwingsplicht is interessant. Deze formulering is destijds onder het oud BW ontstaan naar aanleiding van het algemeen contractenrecht en dan met name art. 1374 ‘oud’ BW: ‘1. Alle wettiglijk gemaakte overeenkomsten strekken dengenen die dezelve hebben aangegaan tot wet. 2. Zij kunnen niet herroepen worden, dan met wederzijdsche toestemming, of uit hoofde der redenen welke de wet daartoe voldoende verklaart. 3. Zij moeten te goeder trouw worden ten uitvoer gebragt.'

Bij de totstandkoming destijds – in de jaren ’60 van de vorige eeuw – van de UAV 1968 hebben de opstellers daarvan als criterium voor de waarschuwingsplicht geformuleerd dat de aannemer ‘in strijd met de goede trouw’, dus lid 3, zou handelen als hij niet zou waarschuwen.

Als gezegd ben ik deze formulering voor het eerst tegengekomen in de UAV 1968 en heb die niet gezien in eerdere versies zoals die van 1931 en 1938.

Mr. H.A. Diderich schreef destijds in zijn boekje ‘Inleiding tot de UAV’, als bundeling van zijn eerdere publicaties ter toelichting op de UAV 1968 in de media, uitgegeven en aangeboden door de Stichting Raad van Bestuur Bouwbedrijf (dé bouwkoepel in Nederland destijds) in 1971: ‘Het is echter niet zo dat de aannemer volkomen blindelings mag vertrouwen op de juistheid van voorschriften, constructies en werkwijzen en gegeven orders en aanwijzingen of op de goede hoedanigheid en geschiktheid van bouwstoffen, of hulpmiddelen door de opdrachtgever ter beschikking gesteld.

Het is mogelijk dat deze klaarblijkelijk fouten bevatten of gebreken vertonen. De aannemer is dan verplicht te waarschuwen, wanneer hij door een dergelijke waarschuwing achterwege te laten in strijd zou handelen met de goede trouw.’

6. Aldus is de waarschuwingsplicht van de aannemer – vanouds – gegrond op de in het algemeen geldende ‘goede trouw’ bij de nakoming van overeenkomsten. Met de aanpassing van het juridisch idioom bij de invoering van het huidig BW is in de UAV 2012 de term aangepast tot ‘in strijd met de redelijkheid en billijkheid’. Blijkens deze historie vormt de waarschuwingsplicht ook in de UAV 2012 geen volledig op zichzelf staande verplichting, maar refereert (slechts) aan art. 6:248 lid 1 BW:

‘Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.’ (onderstreping WH)

De waarschuwingsplicht volgens de huidige formulering in par. 6.14 UAV 2012 is aldus niet te lezen als een op zichzelf staande constitutieve bepaling in de zin van een expliciete vestiging van aansprakelijkheid voor de gehele schade maar dient te worden gezien binnen de algemene op nakoming van een overeenkomst gerichte effecten en – bij niet naleving – aansprakelijkheden.

7. Tot die bepalingen die de gevolgen van niet–nakoming van overeenkomsten beheersen, wordt ook gerekend art. 6:101 lid 1 BW waarin ook de afweging en toerekening naar andere omstandigheden als oorzaken van schade dient plaats te vinden. Binnen dit kader dient de rechter een verdeling toe te passen ‘… in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen …’. 

Binnen dit kader van de toerekening naar evenredigheid is er m.i. voldoende ruimte om uiteenlopende gevallen van niet-nakoming van de waarschuwingsplicht, naar waarde te schatten en beoordelen:

• bijvoorbeeld in de situatie dat de aannemer (of een ondergeschikte medewerker van de aannemer) een ondergeschikt detail in het ontwerp over het hoofd heeft gezien, niet goed maar wel begrijpelijk – dit gesteld tegenover een zware aan de architect c.q. constructeur toe te rekenen fout;

• en als andere uiterste het niet waarschuwen als vorm van grove c.q. aan opzet grenzende schuld, bewust niet melden.

8. Het zal duidelijk zijn dat de schuldverdeling voor iedere situatie als maatwerk naar redelijkheid en billijkheid moet worden toegepast. Art. 6:101 BW schrijft het maken van die toerekening (en dus voor de rechter ook de te motiveren afweging) voor. Partijen zullen daar wel een beroep op moeten doen.

9. De hier aangegeven relatie die reeds volgt uit art. 1374 oud BW en vervolgens in de UAV 1968 expliciet is overgenomen, tussen de (van de hoofdprestatie afgeleide) waarschuwingsplicht van de aannemer en de schadetoerekening mede aan de opdrachtgever is ook verwoord in de Memorie van Toelichting bij het Nieuw Burgerlijk Wetboek art. 7.12.4a thans art. 7:754:

‘De betekenis van het onderhavige artikel betreft in het bijzonder de ondeugdelijke uitvoering van het werk. Maar ook denkbaar is dat de aannemer die tekortschiet in de naleving van zijn waarschuwingsplicht, aansprakelijk is voor andere schade, bijvoorbeeld vertragingsschade. In voorkomende gevallen kan de schade wegens eigen schuld worden verdeeld overeenkomstig het artikel 101 van Boek 6 bepaalde.’ (onderstreping WH) 

De wetgever heeft hiermee bij de invoering van de titel Aanneming van werk in 2003 expliciet de verbinding gelegd tussen de mate van aansprakelijkheid ter zake schending van de waarschuwingsplicht in de relatie tot de toerekening van de schade in evenredigheid met de mate van de aan de benadeelde i.c. de opdrachtgever toe te rekenen omstandigheden.

Wat zegt de jurisprudentie hierover?

10. In de rechtspraak is regelmatig de vraag aan de orde gesteld op welke juridische grondslag toerekening aan de opdrachtgever zou berusten.

De Raad van Arbitrage heeft daarover in haar vonnis d.d. 17 mei 2017 (nr. 72.034) in hoger beroep een uitspraak gewezen die mij heeft verbaasd. Eerder reeds, maar ik heb mij ter voorbereiding op de komende cursuspresentatie nu meer in de materie – in het waarom van mijn verbazing – verdiept. Waar gaat de uitspraak over? De samenvatting in de kop van het vonnis (essentie) meldt het volgende:

• Bij de aansluitingen van balkons aan de hoofdconstructie appartementencomplex zijn scheuren ontstaan. De oorzaak is zowel het star aangieten van de balkonplaten, als het niet toepassen van oplegvoorzieningen. Het aangieten was voorgeschreven door de constructeur, en aanneemster had voor die ontwerpfout moeten waarschuwen. Het niet toepassen van oplegvoorzieningen is een uitvoeringsfout van aanneemster. Constructeur en aanneemster zijn beide – hoofdelijk – aansprakelijk voor de schade, zij het dat de constructeur een beroep kan doen op de aansprakelijkheidsbeperking in de RVOI.

Aldus de casus en een korte duiding van de gevolgen volgens de Raad.

De uitvoeringsfout (geen oplegvilt) is als zodanig niet interessant. Dat wordt het wél t.a.v. de vraag naar het aangieten dat een best zware ontwerpfout is. Ondanks bespreking van dit ontwerpaspect – kennelijk vond de aannemer daar toch reden toe – heeft ook de directie nog eens expliciet geïnstrueerd om aan te gieten. De Raad ziet de fout in het ontwerp maar oordeelt dat de aannemer met meer alertheid daarvoor had moeten waarschuwen.

Arbiters komen in het vonnis tot de volgende vaststelling: ‘31. Nu sprake is van een uitvoeringsfout (het niet toepassen van oplegvoorzieningen) en een: ontwerpfout (aangieten), waarvoor bovendien niet is gewaarschuwd, en zowel het aangieten als het niet toepassen van oplegvoorzieningen naar het oordeel van appelarbiters heeft geleid tot dezelfde schade, zijn A (aannemer, WH) en C (constructeur, WH) dus beide hoofdelijk aansprakelijk voor de schade. In zoverre blijft de uitspraak in eerste aanleg in stand.’

11. De kwestie wordt met name relevant door de – foute – instructie van de constructeur om aan te gieten. De aannemer heeft in een grief gesteld dat de ontwerpfout van de constructeur en de expliciete nadere aanwijzing om deze aan te gieten, in de relatie aannemer – opdrachtgever aan de zijde van de opdrachtgever eigen schuld oplevert. Aannemer stelt dan ook dat ingevolge art. 6:101 lid 1 BW de schade over aannemer en opdrachtgever verdeeld dient te worden.

Deze stelling wordt door arbiters in hoger beroep onderzocht: is de opdrachtgever aansprakelijk voor door diens constructeur gemaakt (ontwerp)fouten. Appelarbiters onderzoeken dat en bespreken daarvoor de volgende mogelijkheden:

• art. 6:76 BW: de rechtsfiguur van de hulppersoon; arbiters oordelen dat de constructeur niet is te beschouwen als een hulppersoon van de opdrachtgever;

• art. 6:170 BW: de constructeur is ook geen ondergeschikte in de zin van dit artikel;

• art. 6:171 BW: de constructeur is ook geen niet-ondergeschikte ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever.

Arbiters achten de opdrachtgever op grond van de hier genoemde bepalingen niet aansprakelijk voor het handelen van de constructeur.

Dit vind ik heel bijzonder.

12. Merkwaardig vind ik dan voorts ook de volgende overweging in dit vonnis: ‘38. Appelarbiters zien niet in welk verwijt B. (opdrachtgever, WH) gemaakt kan worden dat zij C. (constructeur WH) heeft gecontracteerd’.

Appelarbiters hebben dus hun onderzoek gericht op de volgende vragen: (a) in welke rechtsverhouding de constructeur staat tot de opdrachtgever en (b) of de opdrachtgever met de keuze van de constructeur een verwijt kan worden gemaakt. Dat is niet het geval, volgens arbiters.

Dus de opdrachtgever valt niets te verwijten.

Dit – overweging 38 – lijkt mij niet de juiste vraag. Het gaat niet om de (inkleuring van de) juridische relatie tussen de opdrachtgever en zijn constructeur.

De juiste vraag is: heeft de opdrachtgever aan de aannemer correcte ontwerpstukken voorgelegd. Immers krachtens de par. 5 lid 2 UAV 2012 draagt de opdrachtgever jegens de aannemer de verantwoordelijkheid voor de ontwerpstukken. De vraag waar de opdrachtgever deze ontwerpstukken vandaan heeft en zulks op grond van welke rechtsverhouding, is voor de vaststelling van zijn verantwoordelijkheid in de zin par. 5 lid 2 UAV 2012 jegens de aannemer niet relevant.

Het verdient opmerking dat de advocaat van de aannemer in deze zaak dus wél deze – enig – juiste vraag heeft gesteld. Uit de uitspraak blijkt ook de vaststelling van arbiters dat de ontwerpstukken van de constructeur daadwerkelijk (en elementair) fout waren. Het valt niet te begrijpen waarom de opdrachtgever daarvoor niet aansprakelijk is.

13. Het lijkt erop dat de benadering in deze uitspraak No. 72.034 van de Raad, met name de zoektocht naar de rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en zijn adviseurs, aan de hand van de artikelen 6:76, 6:170 en 6:171 BW in een aantal daarna volgende uitspraken van de Raad een eigen leven is gaan leiden.

Zo wordt in het vonnis No. 37.107 (d.d. 18 januari 2022) geoordeeld:

‘44. ….. In zoverre is het bestek niet in overeenstemming met de overheidsvoorschriften en is sprake van een voor rekening van de architect komende foute bestek omschrijving. Evenals opdrachtgevers is arbiter van oordeel dat aanneemster hen hierop had moeten wijzen …

Van eigen schuld van de zijde van opdrachtgevers is geen sprake, nu de fout van de architect niet aan opdrachtgevers toerekenbaar is.’

14. In dezelfde lijn wordt in het vonnis No. 36.133 (d.d. 13 september 2022) geoordeeld: ‘24. B (aannemer, WH) beroept zich op eigen schuld van opdrachtgeefster. Arbiter overweegt dat het handelen van C als ontwerper niet als eigen schuld aan opdrachtgeefster kan worden toegerekend. Voor een dergelijke toerekening bestaan drie mogelijkheden, te weten artikel 6:76 BW, artikel 6:170 BW en artikel 6:171 BW. Van een contractuele plicht van opdrachtgeefster tot het berekenen/ontwerpen van de constructie van het werk is in dit geval geen sprake. C wordt dus niet ingezet als hulppersoon bij de uitvoering van de verbintenissen van opdrachtgeefster (artikel 6:76 BW). Opdrachtgeefster heeft niet zelf de deskundigheid om te ontwerpen/construeren en C is dus geen ondergeschikte van opdrachtgeefster (artikel 6:170 BW). Blijft over artikel 6:171 BW. Opdrachtgeefster ontwerpt en construeert zelf niet, zodat ook dit artikel niet tot eigen schuld van opdrachtgeefster leidt.’ 

Dat laatste is, ik herhaal maar, in de rechtsverhouding tussen enerzijds de opdrachtgever en anderzijds de aannemer in het licht van par. 5 lid 2 UAV 2012 en art. 7:760 lid 3 BW onbegrijpelijk. Deze bepalingen stellen de ontwerpverantwoordelijkheid van de opdrachtgever – ongeacht waar hij zijn ontwerp vandaan haalt – jegens de aannemer buiten twijfel.

15. Een ander recent vonnis van de Raad (d.d. 4 mei 2021, No. 36.775/36.801) hanteert wél het juiste criterium voor de beoordeling van enerzijds de ontwerpfout en anderzijds de waarschuwingsplicht daarvoor. Het geschil betreft vochtoverlast in een betonnen souterrainvloer. Er is sprake van een risicovol ontwerp van de architect waarvoor de directievoerder van opdrachtgeefster en aanneemster uiteindelijk hadden moeten waarschuwen. Arbiters oordelen: ‘59…..Gelet op de ontwerpfout van de architect, het verzuim van aanneemster en van de directievoerder daar uiteindelijk tegen te waarschuwen, zijn arbiters van oordeel dat de architect, aanneemster en de directievoerder ieder voor een derde deel aansprakelijk zijn en de schade in die verhouding moeten dragen.’

Arbiters bepalen dat het verzuim van de directievoerder als eigen schuld aan de opdrachtgeefster moet worden toegerekend. Zonder dat dit expliciet in de uitspraak wordt benoemd, dient – in de relatie tussen opdrachtgeefster en aanneemster – ook de ontwerpfout van de architect die daadwerkelijk in het vonnis als fout is gekwalificeerd, aan de opdrachtgeefster te worden toegerekend.

Arbiters passen vervolgens correct art. 6:101 BW toe met een toerekenen van de schade naar evenredigheid. Ieder van betrokkenen: aannemer, architect en opdrachtgeefster (directievoering) dient een derde deel van de schade te dragen.

Deze uitspraak is ook gepubliceerd in TBR 2023/7 met een zeer lezenswaardige noot van André Ubink. Hij bespreekt voornamelijk de relatie van de opdrachtgeefster met de adviseur/directievoerder.

Conclusie

16. Kort samengevat kan ik het bovenstaande als volgt weergeven:

1. In de klassieke opdrachtstructuur stelt de opdrachtgever aan de aannemer de ontwerpstukken beschikbaar en hij kan (par. 6 lid 2 UAV 2012) via de directie orders en aanwijzingen aan de aannemer geven. Krachtens art. 7: 760 lid 3 en par. 5 lid 2 UAV 2012 is de opdrachtgever verantwoordelijk voor de juistheid van het ontwerp en de gegeven directie instructies.

2. Daar tegenover staat – naast de uitvoering van het werk als primaire verplichting van de aannemer en als afgeleide daarvan – de waarschuwingsplicht van de aannemer als er klaarblijkelijk iets niet klopt.

Aansprakelijkheidsvragen, met name ook de toerekening van gevolgen en omstandigheden die aan de benadeelde (= opdrachtgever) kunnen worden toegerekend en de aldus naar evenredigheid te verdelen vergoeding van de schade dienen binnen deze bilaterale contractrelatie te worden beoordeeld.

De lezing van art. 6:102 BW met betrekking tot eventuele hoofdelijkheid lijkt op het eerste oog interessant maar deze leidt in de details in de bepaling van lid 1 en met name met de toepassing van lid 2 tot een lus in de juridische toerekeningen die ons terugbrengt naar de individuele schadetoerekening volgens art. 6:101 lid 1 BW.

De waarschuwingsplicht zoals geformuleerd in par. 6 lid 14 UAV 2012 en art. 7:754 BW (overigens gebaseerd op eerdere versies van de UAV) bepaalt niet constitutief dat het verzaken van de waarschuwingsplicht er toe leidt dat de aannemer voor – per definitie – de gehele schade aansprakelijk wordt. De waarschuwingsplicht voor de aannemer is gebaseerd op de vereiste uitvoering van de overeenkomst met toepassing van de redelijkheid en billijkheid, als algemeen uitgangspunt voor overeenkomsten. Daarmee ligt de weg open voor de eigen verantwoordelijkheid van de opdrachtgever voor zijn inbreng in het bouwproces en de toetsing in het kader van art. 6:101 BW aan welke partij in welke mate – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – de (vergoeding van de) schade in de bilaterale verhouding moet worden toegerekend.

Het introduceren van de inhoudelijke vragen naar de contractrelatie van de opdrachtgever met derden volgens het vonnis van de Raad No. 72.034 past niet in de hierboven aangegeven (klassieke) 1 op 1 contractstructuur tussen aannemer en opdrachtgever. Wanneer dan ook nog de specifieke contractbepalingen en algemene voorwaarden van betrokken derden/adviseurs meegewogen zouden moeten worden (of juist niet?) zou dat leiden tot onoverzienbare compilaties en complicaties in de toerekening dan wel (in geval met art. 6:101 BW geen rekening wordt gehouden) tot onredelijkheid en onbillijkheid (zie ook de complicatie in art. 6:11 BW).

Dit soort exercities richting derden/adviseurs past niet in het hierboven beschreven bilaterale – en daarmee ook praktisch werkbare – beoordelingskader van de toepassing van de waarschuwingsplicht door de aannemer.

Meer weten over dit onderwerp? Tijdens de eerdergenoemde studiemiddag Informatie-, mededelings- en waarschuwingsplichten in het bouwrecht op 28 september a.s. komt onder andere dit onderwerp uitgebreid aan bod. Voor meer informatie en aanmelden klik hier.

Terug naar het nieuwsoverzicht