De aannemer van het werk sturen; wanneer is de maat vol?

Als een werk “niet loopt” heeft dat meestal meerdere oorzaken. Vaak werken vertragingen en fouten uit eerdere fases van het werk door in latere stadia doordat de druk op de planning of de financiën toeneemt en de verhouding en communicatie tussen partijen verslechtert. Als een opdrachtgever uiteindelijk het vertrouwen in de goede afloop verliest en de aannemer van het werk wil sturen rijst de vraag: “Is er een juridische grondslag om de overeenkomst te ontbinden?”

Ontbinding van een aannemingsovereenkomst is een zwaar middel en niet zonder risico’s. Vooral omdat toetsing pas achteraf door de rechter of arbiter plaatsvindt. Indien dan blijkt dat de overeenkomst ten onrechte is ontbonden, is de opdrachtgever alsnog verplicht de aannemer de hele aanneemsom verminderd met de bespaarde kosten te betalen. Mogelijk heeft de aannemer daarnaast zelfs nog recht op vergoeding van overige (imago-)schade. Daar staat tegenover dat, als de overeenkomst terecht is ontbonden, de opdrachtgever in beginsel alle schade die hij zelf lijdt - zoals de extra vertraging die daardoor ontstaat en de extra kosten van uitvoering door een opvolgend aannemer - op de wanpresterende aannemer kan verhalen. Het verschil in financiële consequenties tussen een terechte en een onterechte ontbinding kan enorm zijn.

In beginsel geeft iedere tekortkoming (lees: wanprestatie) voldoende grondslag om de overeenkomst te ontbinden. Er is echter een uitzondering en er geldt een belangrijke voorwaarde.

De uitzondering is dat ontbinding niet mogelijk is indien de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. U begrijpt dat dit een wollig criterium is dat een recept vormt voor uitvoerige discussies. De Hoge Raad heeft enige sturing aan deze discussies willen geven door te overwegen dat slechts een tekortkoming ‘van voldoende gewicht’ recht geeft op ontbinding van de overeenkomst. In zo’n geval kan niet van een schuldeiser gevergd worden dat hij met een tekortschietende wederpartij als contractspartner verder moet (HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810). Erg veel duidelijker is het daarmee echter niet geworden.

De voorwaarde is dat, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is. Oftewel; de aannemer moet een redelijke termijn zijn geboden om de overeenkomst alsnog correct na te komen, de welbekende ingebrekestelling. Pas wanneer de aannemer binnen die termijn van de mogelijkheid tot nakoming  geen gebruik heeft gemaakt, is hij in verzuim en ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding. Regelmatig ontstaat discussie over de vraag of de termijn die door de aannemer is gesteld in de ingebrekestelling lang genoeg was. Zo ook in het volgende arrest.

Fraanje/Alukon: voor de opdrachtgever is er vaak een bepaalde druppel die de emmer doet overlopen. Dit was ook zo in het geval van Aannemingsbedrijf Fraanje B.V. en haar onderaannemer Alukon Zeeland B.V. De vraag was of Fraanje, na een periode van discussie en correspondentie met Alukon over de termijn en kwaliteit van nakoming, de overeenkomst kon ontbinden. Fraanje had Alukon gesommeerd binnen vijf dagen schriftelijk te verklaren dat zij alsnog binnen drie weken bepaalde profielen zou aanbrengen. Maar, al voor dat de door haar zelf gestelde termijn van drie weken was verstreken ontbond Fraanje de overeenkomst. Daarop stelde Alukon niet alleen dat de reactietermijn van vijf dagen onredelijk kort was, maar dat bovendien de ontbinding binnen de door Fraanje zelf gestelde termijn prematuur zou zijn.

De Hoge Raad (HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581) stelde Fraanje in het gelijk en overwoog:

“(...) dat, bij het oordeel over de redelijkheid van de lengte van de termijn die aan de schuldenaar voor nakoming wordt gegeven, de tijd dient te worden betrokken die de schuldenaar vóór de aanmaning heeft gehad om zich voor te bereiden. Daarbij geldt dat het de schuldenaar in de meeste gevallen niet vrijstaat om te wachten met de voorbereidende handelingen tot hij aangemaand wordt. Dit betekent dat termijnen die eerder zijn gesteld en het eerder door de schuldeiser sommeren van de schuldenaar, van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de redelijkheid van de in een aanmaning gestelde termijn. Dat de schuldeiser voorafgaand aan de aanmaning termijnen heeft gesteld of de schuldenaar heeft gesommeerd, kan meebrengen dat de in de aanmaning gestelde termijn korter mag zijn dan wanneer de schuldenaar niet al eerder een termijn was gesteld of was gesommeerd. Ook door de schuldenaar zelf gewekte verwachtingen ten aanzien van de termijn van nakoming wegen daarbij mee. De omstandigheden dat die eerdere termijnen geen fataal karakter hadden en dat de eerdere sommaties niet aan de vereisten van een ingebrekestelling voldeden, staan niet eraan in de weg dat zij kunnen leiden tot verkorting van de termijn die de schuldenaar bij een daarop volgende aanmaning moet worden gegeven om na te komen, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar in verzuim komt.”

De conclusie die uit deze overweging kan worden getrokken is dat bij ontbinding van de overeenkomst niet alleen moet worden gekeken naar de tekortkoming en de termijn die wordt gegeven om alsnog correct te presteren, maar dat de hele voorgeschiedenis – de aanloop – moet worden betrokken om de redelijkheid van de termijn te bepalen. Een termijn kan korter zijn indien de aannemer de ingebrekestelling kon zien aankomen of zelf verwachtingen heeft gewekt. Kortom; niet alleen de druppel maar de hele emmer telt mee voor het bepalen of de termijn die gesteld is al dan niet redelijk is.

Wellicht geldt niet alleen voor de lengte van de termijn van de ingebrekestelling, maar ook voor de vraag of de tekortkoming ernstig genoeg was voor ontbinding van de overeenkomst dat de voorgeschiedenis moet worden meegewogen. Dat is zeker verdedigbaar en lijkt ook te volgen uit een recente uitspraak van de rechtbank Rotterdam (d.d. 11 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:9695). Discussies over het al dan niet terecht zijn van ontbinding worden er niet makkelijker, maar wel interessanter door.

Overweegt u een aannemingsovereenkomst te ontbinden of dreigt uw opdrachtgever met ontbinding, dan staan mijn kantoorgenoten en ik u graag met raad en daad bij. Bel of mail:

Peter Verstegen

Verstegen@heijltjes.nl

06-20411494