Eens een boef, altijd een boef?

De gemeente Amsterdam heeft terecht een inschrijver uitgesloten van gunning omdat het bedrijf zich liet adviseren door een voormalig ambtenaar van diezelfde gemeente (verder te noemen “X”) die vanwege het aannemen van schenkingen strafontslag had gekregen en vervolgd wordt wegens ambtelijke corruptie.

Eens een boef, altijd een boef dacht de gemeente Amsterdam waarschijnlijk toen zij de herinrichting van de Frederik Hendrikstraat dreigde te moeten gunnen aan Infradam. Die partij was op basis van laagste prijs als economisch meest voordelige inschrijver uit de bus gekomen. De gemeente had echter ernstige twijfels over de integriteit van deze inschrijver omdat hij bij een eerdere aanbesteding al eens uitgesloten was van gunning. Destijds ging het om zijn toenmalige bestuurder en grootaandeelhouder die gemeenteambtenaren had omgekocht en de gemeente stelde daarom een onderzoek in.

De twijfels van de gemeente namen toe toen uit haar onderzoek bleek dat Infradam zich had laten adviseren door X die in 2018 strafontslag van de gemeente had gekregen, onder meer vanwege het in 2016 aannemen van schenkingen, van nota bene de voormalig bestuurder van Infradam. X had onder andere een badkamer, zonnepanelen, een airco-installatie en een verbouwing gekregen in ruil voor het verstrekken van vertrouwelijke informatie over aanbestedingstrajecten en voor het op onrechtmatige wijze verstrekken van gemeentelijke opdrachten.

Uit het integriteitsonderzoek bleek ook dat de voormalig bestuurder van Infradam, die nog steeds verdachte is in een strafrechtelijk onderzoek, weliswaar formeel geen banden meer heeft met Infradam maar feitelijk nog steeds de touwtjes in handen heeft. Zo bleek Infradam gebruik te maken van dezelfde telefoniste als een ander bedrijf van de voormalig bestuurder, zijn de websites van beide bedrijven hetzelfde ingericht, was het postadres van beide bedrijven tot voor kort hetzelfde, en zijn de VCA- en ISO-certificaten van Infradam nog steeds gekoppeld aan een andere vennootschap van de voormalig bestuurder.

Een door Infradam aangespannen kort geding tegen de beslissing van de gemeente om Infradam uit te sluiten van gunning, spitste zich toe op de betrokkenheid van X bij Infradam. Op dat punt voerde Infradam aan dat X niet betrokken was bij deze aanbestedingsprocedure en geen sleutelrol heeft bij Infradam. Ook werd gesteld dat X niet in dienst is, maar als zzp’er wordt ingehuurd. Infradam bood bovendien aan afscheid te nemen van X en hem niet bij dit project te betrekken. De strafbare feiten waarvan X wordt verdacht zouden bovendien (net) buiten de terugkijktermijn van drie jaar vallen, zodat deze geen rol zouden mogen spelen in het integriteitsonderzoek.

Deze argumenten mochten Infradam niet baten. De voorzieningenrechter stelt in haar uitspraak van 27 september 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:7132) dat het de gemeente vrij staat een partij uit te sluiten op grond van (eigen) onderzoek en objectief te bepalen integriteitsrisico’s mits de beginselen van gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit in acht worden genomen. Een dergelijke beslissing kan slechts marginaal worden getoetst.

Uit haar eigen verklaringen kwam vast te staan dat X zakelijk van groot belang is voor Infradam omdat X de weg kent in de bouwwereld in Amsterdam. Bovendien staat vast dat X terecht strafontslag heeft gekregen en dat hij strafrechtelijk wordt vervolgd vanwege ambtelijke corruptie. Uit het strafrechtelijk onderzoek, waarvan de inhoudelijke behandeling zal plaats vinden in april 2020, zijn nog meer strafbare feiten naar voren gekomen dan die aan het strafontslag ten grondslag liggen.

De rechtbank volgde de gemeente in haar betoog dat, hoewel voor de integriteitstoets een terugkijktermijn van drie jaar geldt, die termijn in geval van een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling vijf jaar bedraagt. Dat betekent dat er sprake zou zijn van een vacuüm als de gemeente geen rekening zou mogen houden met een strafbare gedraging van meer dan drie jaar voor de inschrijvingsdatum, terwijl er over dezelfde feiten nog een strafproces loopt dat nog niet heeft geleid tot een onherroepelijke veroordeling. En dat terwijl een strafrechtelijke veroordeling tot een dwingende uitsluitingsgrond leidt.

Ook oordeelde de rechtbank dat ten minste één gedraging van X – de door Infradam gefinancierde verbouwing van de woning van X – wel binnen de driejaarstermijn viel.

De gemeente stelt zich volgens de voorzieningenrechter terecht op het standpunt dat de kennelijk grote betrokkenheid van X ertoe leidt dat de integriteit van Infradam in twijfel raakt, en dat dit bij andere marktpartijen de schijn van belangenverstrengeling en concurrentievervalsing kan opwekken. Te meer omdat deze opdracht wordt geleid door het Ingenieursbureau van de gemeente waar X ten tijde van de omkopingen werkte. Dat, zoals Infradam stelt, X niet betrokken is geweest bij de inschrijving op deze opdracht, achtte de voorzieningenrechter daarom niet relevant.

Omdat de gemeente op – volgens de rechtbank - alleszins begrijpelijke gronden heeft beslist tot uitsluiting van Infradam, en gezien de aard van de uitsluitingsgrond die beslissing ook proportioneel is, kwam de rol van de voormalig bestuurder van Infradam niet eens meer aan de orde.

Deze uitspraak leert dat een misstap langdurig effect kan hebben en dat het integriteitsbeleid van gemeenten en andere overheidsinstellingen een steeds grotere rol speelt. Al moet gezegd worden dat Infradam het zichzelf wel erg moeilijk maakt door de samenwerking met X, die het toch al geschonden blazoen van Infradam nog verder besmeurt.

Vragen over aanbestedingskwesties in de GWW of in andere sectoren? Ik denk graag met u mee.

Peter Verstegen
advocaat