Retentierecht; een uitstekend pressiemiddel

Inleiding

Het retentierecht is kort gezegd de bevoegdheid die aan een schuldeiser toekomt om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten, totdat zijn vordering wordt voldaan. De wet bepaalt in welke gevallen het retentierecht mag worden uitgeoefend. Dit volgt uit artikel 3:290 van het Burgerlijk Wetboek. Het retentierecht werkt ook tegen derden die een recht op de zaak hebben. Ook derden zullen moeten dulden dat er geen afgifte van de zaak plaatsvindt, zolang de vorderingen van de schuldeiser niet zijn voldaan.

Wapen tegen wanbetaler

Na de oplevering staat de aannemer op achterstand indien hij nog geld van zijn opdrachtgever tegoed heeft en hij geen retentierecht heeft uitgeoefend. Stel: de aannemer heeft al zijn werkzaamheden uitgevoerd, het werk opgeleverd en dus aan al zijn verplichtingen voldaan. De opdrachtgever moet dan zijn verplichting tot betaling nog nakomen. Er is voor de aannemer in zo’n geval een groot risico dat hij zijn rekeningen na de oplevering niet betaald krijgt, omdat de opdrachtgever niet wil of niet kan betalen. In het ergste geval gaat de opdrachtgever na de oplevering failliet en kan de aannemer achter in de rij aansluiten bij de overige crediteuren en mogelijk fluiten naar zijn centen. Het gebruik maken van de bevoegdheid tot het uitoefenen van het retentierecht kan uitkomst bieden en geeft de aannemer bescherming. Het afsluiten van een bouwwerk of bouwterrein werkt als wapen tegen de wanbetaler.

Schade opdrachtgever

Het uitoefenen van het retentierecht kan zéér nadelige gevolgen hebben voor de opdrachtgever. Te denken valt aan festiviteiten die in het water vallen, opdrachtgevers (particulieren en bedrijven) die geen gebruik kunnen maken van hun woningen en bedrijfsruimten, bedrijfsverhuizingen die afgelast moeten worden etc.. In sommige gevallen kan de schade gigantisch zijn en leiden tot enorme financiële stroppen. Dergelijke risico’s moeten mede beoordeeld worden voordat het retentierecht wordt uitgeoefend.

Juridische vragen

Met enige regelmaat informeren aannemers bij Heijltjes Advocaten naar de mogelijkheden van het uitoefenen van het retentierecht. De volgende vragen worden gesteld: wanneer 
mag het retentierecht worden uitgeoefend en welke maatregelen moeten daarvoor worden genomen, welke formele vereisten gelden er? Om deze vragen goed te kunnen beantwoorden, is het van belang eerst het retentierecht nader te bekijken.

Waarop kan het retentierecht worden uitgeoefend?

In de dagelijkse praktijk komt u het retentierecht wel eens tegen. Bijvoorbeeld indien u uw auto naar de garage brengt voor een onderhoudsbeurt. In veel gevallen zal de garagehouder de sleutels pas aan u overhandigen als u hebt betaald, tenzij de garagehouder en u overeengekomen zijn dat u op rekening mag betalen. 
Het uitoefenen van het retentierecht is ook mogelijk bij onroerende zaken, zoals een woning, een bedrijfshal, een appartementencomplex of een parkeerterrein. 
Dat het retentierecht bijvoorbeeld ook kan worden uitgeoefend op een golfbaan blijkt uit een arrest van de Hoge Raad uit 2003. Tevens is in de rechtspraak erkend dat het mogelijk is om het retentierecht op een gedeelte van een onroerende zaak uit te oefenen, zoals onder meer is geoordeeld door de President van de Rechtbank Arnhem in 1997. In dat geval werden, nadat het retentierecht op het gehele uit tien eenheden bestaande complex werd uitgeoefend, drie eenheden in gebruik genomen. De overige zeven eenheden werden echter afgesloten en daarmee werd het retentierecht op die eenheden behouden. Het uitoefenen van het retentierecht is dus ook mogelijk op een gedeelte van een gebouw, mits dat deel is afgesloten.

Opeisbare vordering

Wanneer kan het retentierecht worden uitgeoefend? Tot recent (maart 2016) werd algemeen aangenomen dat een vereiste voor het uitoefenen van het retentierecht door de aannemer is, dat er in beginsel sprake moet zijn van een opeisbare vordering. Dit betekent dat de betalingstermijn van een of meer facturen dient te zijn verstreken. Onder bijzondere omstandigheden kan het voldoende zijn dat de vordering niet opeisbaar is, omdat er sterke aanwijzingen zijn dat de opdrachtgever (toch) niet zal overgaan tot betaling. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien de opdrachtgever schriftelijk heeft medegedeeld dat hij de nog openstaande factuurbedragen niet zal voldoen. Let wel, een uitlating in een opwelling of een weigerachtige houding van de opdrachtgever mag niet met zo’n mededeling worden gelijkgesteld. Eind maart 2016 heeft het Gerechtshof Den Bosch een uitspraak gedaan waaruit kan worden afgeleid dat het criterium ‘opeisbaar’ niet geldt in de betekenis van 'opeisbare' facturen, oftewel facturen waarvan de betalingstermijnen zijn verstreken. Volgens het Hof ontstaat de vordering in beginsel op het moment van sluiten van de overeenkomst. Dat geeft de schuldeiser aanzienlijk meer armslag. Het is echter nog wel de vraag of de uitspraak van het Hof stand houdt indien er cassatie bij de Hoge Raad wordt ingesteld; volledige zekerheid is er op dit moment (mei 2016) op dit onderdeel dus nog niet. Voor meer informatie hierover zie onze nieuwsbrief.

Feitelijke macht

Voor het kunnen uitoefenen van een retentierecht op een onroerende zaak is tevens vereist dat de schuldeiser (de aannemer) de feitelijke macht over de zaak uitoefent. Ten aanzien van dit vereiste geldt dat voor het uitoefenen van de feitelijke macht, de aannemer houder van een bouwwerk of -plaats dient te zijn. De aannemer heeft deze feitelijke macht, indien ontruiming nodig is om het bouwwerk of bouwterrein weer in de macht van de opdrachtgever te brengen. 

Zo kan de feitelijke macht door de aannemer worden uitgeoefend door het bouwwerk of de bouwplaats te omheinen en/of de sleutels achter te houden of een nieuw slot aan te brengen. Door ontruiming van de onroerende zaak en het verschaffen van toegang aan de opdrachtgever (afgifte van sleutels) eindigt het retentierecht. Indien bijvoorbeeld een pand wordt afgesloten en zowel de opdrachtgever als de aannemer in het bezit zijn van een sleutel, is er niet voldaan aan het criterium feitelijke macht. 
Het eerder vermelde arrest over de golfbaan nadert de grens van de feitelijke macht. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het toelaten van sportbeoefenaren op het golfterrein (die af en toe een balletje slaan) niet hoeft te leiden tot het verlies van de feitelijke macht. Tevens heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het voor de uitoefening van de feitelijke macht voldoende is dat het golfterrein gedeeltelijk is afgezet met paaltjes en op het terrein een bouwkeet en enkele borden van de aannemer aanwezig waren waaruit is gebleken dat de aannemer aan het werk was. 
Er is echter wel een risico dat de werking van het retentierecht verloren zal gaan. Dit is het geval indien de aannemer ongecontroleerd en onvoorwaardelijk derden toelaat op het terrein en/of er geen zorg voor draagt dat er bijvoorbeeld nog materieel en hekken aanwezig zijn op en om het werk.

Kenbaarheid en werking tegenover derden

Het retentierecht kan tegenover derden worden ingeroepen als de schuldeiser op een ook voor een zodanige derde voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de betrokken zaak uitoefent. De aannemer dient het retentierecht aan derden kenbaar te maken door bijvoorbeeld op de bouwhekken borden te hangen met daarop de tekst dat op het terrein of bouwwerk het retentierecht wordt uitgeoefend en dat toegang verboden is. Voor de aannemer is het belangrijk dit middels foto’s vast te leggen. 
Tevens kan het retentierecht worden ingeschreven in de Openbare Registers van het Kadaster. Inschrijving in de registers waarborgt dat het retentierecht wordt behouden, ook indien derden een later recht (bijvoorbeeld beslag) op de onroerende zaak verkrijgen. Indien de aannemer vermoedt dat een derde het recht op de onroerende zaak zal verkrijgen, is het aan te raden die derde op de hoogte te stellen van het retentierecht. 
De wet geeft aan de aannemer die (terecht) het retentierecht heeft ingeroepen, tevens het recht van voorrang op de opbrengst van het object. Dit betekent dat de aannemer het recht heeft aan te sturen op een veiling van het object. Vervolgens heeft de aannemer een recht van voorrang op de veilingopbrengst. Dit recht is (in de meeste gevallen) zelfs sterker dan het recht van de eerste hypotheekhouder. Dit voorrecht is – qua financiële zekerheid – voor de aannemer wellicht nog belangrijker dan het retentierecht zelf.

Verplichtingen aannemer

Wanneer de aannemer het retentierecht uitoefent, rust op hem een zorgplicht. De aannemer dient ervoor te zorgen dat het bouwwerk of het bouwterrein in goede staat blijft verkeren. Indien nodig dient de aannemer conserverende maatregelen te nemen. Hierbij kan gedacht worden aan het afdekken van materialen tegen wind en water.

Acties opdrachtgever

In sommige gevallen heeft de opdrachtgever al bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst bedongen dat de aannemer afziet van het eventueel uitoefenen van het retentierecht. Het spreekt vanzelf dat in die gevallen de aannemer een machtig wapen kwijt is, zodat het advies luidt om dergelijke bepalingen niet te accepteren. 
Hoe kan de opdrachtgever ervoor zorgen dat een eenmaal uitgeoefend retentierecht eindigt? Ten eerste kan hij zijn verplichtingen nakomen en dus betalen. Vaak zal een opdrachtgever een reden hebben voor het niet betalen van de restantaanneemsom, bijvoorbeeld indien hij een of meer klachten heeft over het uitgevoerde werk. De opdrachtgever zal er dan weinig voor voelen de aannemer te betalen. In dat geval kan de opdrachtgever vervangende zekerheid stellen voor de nakoming van zijn verbintenis. Dit betekent dat zijn bank een bankgarantie dient af te geven aan de aannemer, waarna vervolgens het retentierecht zal eindigen. De klachten kunnen in een eventuele procedure aan de orde komen. 
Het retentierecht kan ook eindigen indien in een procedure komt vast te staan dat het retentierecht moet worden opgeheven. De opdrachtgever zou zich in een procedure op het standpunt kunnen stellen dat de aannemer niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen die voortvloeien uit de aannemingsovereenkomst en dat het dus gerechtvaardigd was de betaling op te schorten. Mocht in een procedure worden geoordeeld dat sprake is van een terechte klacht van de opdrachtgever op grond waarvan het gerechtvaardigd is om niet te betalen, dan kan de aannemer worden veroordeeld de schade als gevolg van het onterecht uitoefenen van het retentierecht te vergoeden.

Geen zwart-wit situatie

De aannemer zal om zijn retentierecht te kunnen uitoefenen moeten voldoen aan de daarvoor in de wet en jurisprudentie ontwikkelde eisen. Ten aanzien van deze eisen is er geen sprake van een zwart-wit situatie. De eisen kunnen, mede afhankelijk van de zaak waarop het retentierecht rust, worden ingevuld. Indien niet is voldaan aan de in dit artikel besproken eisen (opeisbare vordering, feitelijke macht en kenbaarheid), dan kan/mag het retentierecht niet worden uitgeoefend en heeft de opdrachtgever vrij spel. Bij een goede uitoefening van het retentierecht is dit recht een uitstekend pressiemiddel voor de aannemer. 
Let wel, indien de aannemer echter ten onrechte het retentierecht uitoefent – omdat niet aan de wettelijke vereisten wordt voldaan – kan dat resulteren in een schadeclaim tegen de aannemer. Het is voor de aannemer erg belangrijk vooraf zorgvuldig te toetsen of aan alle eisen is voldaan.

Terug naar het nieuwsoverzicht