Dividenduitkering niet altijd veilig

De ondernemer die het vermogen in zijn vennootschap ziet groeien wil op enig moment wel eens genieten van een dividenduitkering. De regels hiervoor zijn versoepeld, maar er zitten ook risico’s aan.

Uitkeren van dividend
In de eerste jaren van zijn ondernemerschap is hij nog voorzichtig en laat hij het vermogen in de vennootschap zitten om daarmee nog verder te kunnen groeien, om investeringen te doen, of gewoon uit voorzichtigheid. Je weet immers maar nooit of het nog een keer slecht met de onderneming gaat en dan kan het opgebouwde vermogen hard nodig zijn om verliezen af te dekken.
Maar stel, het blijft goed gaan en het vermogen in de vennootschap blijft groeien. Dan komt op enig moment de vraag aan de orde of het verstandig is om een dividenduitkering te doen, een uitbetaling van een deel van de winst aan de aandeelhouder, die daarmee zijn investering in de vennootschap beloond ziet. Kan en mag zo’n uitkering gedaan worden. Ja dat kan, maar er zijn wel beperkingen.

Bescherming van de vennootschap
De beperkingen hebben te maken met het beschermen van de vennootschap tegen overmatige uitbetalingen, waardoor het voortbestaan van de onderneming wordt bedreigd. Tot de invoering van de flex BV op 1 oktober 2012 stond er in de wet een beperking die inhield dat een dividenduitkering pas mogelijk was voor zover het opgebouwde vermogen groter was dan het gestorte en opgevraagde kapitaal in de vennootschap, vermeerderd met wettelijke en statutaire reserves. Deze bepaling verhinderde in veel gevallen het doen van een dividenduitkering, omdat niet aan deze eisen kon worden voldaan.
Deze regeling is versoepeld. Nu is het zo dat een dividenduitkering mag worden gedaan, voor zover het vermogen groter is dan de wettelijke of statutaire reserves. Daarvoor moet dan wel een aandeelhoudersbesluit worden genomen. Dit besluit moet worden goedgekeurd door het bestuur van de vennootschap. Als een aandeelhouder en de bestuurder verschillende personen zijn, is er dus een extra toets, die ervoor moet zorgen dat de continuïteit van de onderneming blijft gewaarborgd. Als bestuur en aandeelhouder in één persoon samenkomen, is het besluit dus snel genomen.

Is zo’n besluit en de daaropvolgende daadwerkelijke uitbetaling dan altijd veilig?

Terugbetalen van dividend
Nee, dat is niet altijd het geval en dat is iets om rekening mee te houden. Stel, er wordt een forse dividenduitkering gedaan en na enige tijd blijkt dat het toch niet zo goed gaat met de onderneming, waardoor zij in betalingsproblemen komt. Dan zegt de wet dat de bestuurder die die uitbetaling heeft goedgekeurd aansprakelijk is voor het tekort dat in de vennootschap is ontstaan, indien hij wist of redelijkerwijs kon voorzien dat de vennootschap door die dividenduitkering in de problemen zou komen. Als de bestuurder wist van het tekort, is de situatie duidelijk. Dan is hij bij het nemen van dat besluit te kwader trouw geweest en moet de dividendbetaling worden teruggedraaid. Lastiger is de situatie voor de bestuurder als hij “redelijkerwijs had moeten weten” dat er een tekort in de vennootschap zou ontstaan. Wat houdt dit begrip in? Het is een rekkelijk begrip en zal, wanneer partijen hier onderling niet uitkomen, aan het oordeel van de rechter moeten worden onderworpen. Dit geeft dus veel onzekerheid en moet er dus toe leiden dat de bestuurder in dit soort situaties extra voorzichtig is.

De vennootschap gaat failliet
Maar het kan nog vervelender worden, zo wijst een recente uitspraak van de Hoge Raad uit. Stel, er wordt een dividenduitkering gedaan, die aan alle eisen voldoet. Het vermogen van de vennootschap is voldoende en aandeelhouders en bestuur besluiten tot de dividenduitkering. Maar kort nadien doemen er toch problemen op – door welke oorzaak dan ook – en de vennootschap gaat failliet. Dan treedt er een curator aan, die in zijn onderzoek naar de oorzaken en achtergronden van het faillissement al snel stuit op de dividenduitkering. De kans dat de curator zijn pijlen dan gaat richten op degene die deze uitkering heeft ontvangen, is groot.

De Pauliana
Vermoedelijk zal de curator zich dan baseren op de zogenaamde actio pauliana, een juridisch machtsmiddel dat al stamt uit het romeinse recht. De curator zal stellen dat de schuldeisers van de failliete vennootschap zijn benadeeld door deze dividenduitkering. Was die immers niet gedaan, dan was er meer geld in de vennootschap achtergebleven. Afhankelijk van alle feiten en omstandigheden, is de kans dat de claim van de curator slaagt meer of minder groot. Een risico dat er terugbetaald moet worden is er in elk geval en dat betekent onzekerheid en juridische kosten voor de ondernemer.
Als het faillissement is uitgesproken binnen een jaar na de dividenduitkering, ligt de zaak nog lastiger. Dit is uitgemaakt in de recente uitspraak van de Hoge Raad. In dat geval is er sprake van een zogenaamde bewijslastomkering. Het is dan niet de curator die moet bewijzen dat de aandeelhouder wist dat er een benadeling van schuldeisers was, maar de aandeelhouder moet dan bewijzen dat hij niet wist dat de vennootschap in de problemen zou komen en dat hij dit redelijkerwijs ook niet kon weten. Dat is geen gemakkelijke opgave.

Conclusie
De conclusie is dan ook dat bij het doen van een dividenduitkering voorzichtigheid gepast is en dat die uitkering niet veilig is wanneer de vennootschap nadien failliet gaat.

Wilt u meer weten over dit onderwerp dan kunt u contact opnemen met Hans Mulder (mulder@heijltjes.nl).