Integriteit: eerlijk duurt het langst

De provincie Gelderland heeft na een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure aan één van de inschrijvers medegedeeld dat zij de opdracht voor het vervangen van twee verouderde viaducten aan haar wilde gunnen. Op grond van een advies van het Landelijk Bureau Bibob (LBB) trok de provincie haar gunningsvoornemen echter in en gunde zij de opdracht aan een ander. Uit het Bibob onderzoek was namelijk gebleken van een patroon van strafbare feiten, van (onherroepelijke) uitspraken wegens overtredingen van relevante beroepsgedragsregels en van ernstige beroepsfouten. Ook bleek een valse eigen verklaring te zijn ingevuld. Dat liet de inschrijfster niet op zich zitten.

De inschrijfster stelde in Kort Geding dat er na de selectiefase al een screening had plaatsgevonden zodat na de voorlopige gunning de screening een gepasseerd station was. Bovendien was volgens inschrijfster sprake van uitsluiting op gronden die van te voren niet bekend waren gemaakt en was de uitsluiting gebaseerd op bevindingen die niet de inschrijfster en/of haar onderaannemer betroffen. Ook zou inhoudelijk gezien geen sprake zijn van gedragingen die onder de uitsluitingsgronden vallen.

De provincie voerde aan dat het controleren van de bewijsstukken pas na de voorlopige gunning plaatsvond omdat het niet doelmatig en proportioneel is om een onderneming die niet voor gunning in aanmerking komt, te onderwerpen aan een diepgravend en ingrijpend onderzoek. Bovendien wist de inschrijver vooraf dat de controle pas op dat moment zou plaatsvinden .

Na de loting had de provincie aan de inschrijfster medegedeeld dat zij werd uitgenodigd voor indiening van een inschrijving onder voorbehoud van een positieve beoordeling van de bewijsstukken. Uit de screening van de gegadigden bleek dat er ten aanzien van deze inschrijfster aanleiding was om, indien de opdracht voorlopig aan haar zou worden gegund, nader onderzoek te laten verrichten door het LBB. De rechtbank oordeelde dat het Bibop onderzoek ook nog na voorlopige gunning mocht worden uitgevoerd omdat het inschrijfster duidelijk had moeten zijn dat zij nog niet onvoorwaardelijk tot de inschrijvingsfase was toegelaten en dat daarvoor eerst de bewijsstukken en de toepasselijkheid van mogelijke uitsluitingsgronden nader moesten worden onderzocht.

Uit het Bibob onderzoek kwam naar voren dat inschrijfster onherroepelijk was veroordeeld voor overtreding van relevante beroepsgedragsregels, ernstige beroepsfouten had gemaakt en een valse (eigen) verklaring had ingediend. Inschrijver had echter wel een zogenaamde Gedrag Verklaring Aanbesteden (GVA), verstrekt door de minister van Veiligheid en Justitie, overgelegd. Een dergelijke verklaring wordt afgegeven indien er geen veroordelingen zijn waarvoor een geldboete van meer dan € 35.000,00 is opgelegd.

De rechtbank overwoog dat het inderdaad vreemd is dat een veroordeling tot een geldboete van minder dan € 35.000,00 niet aan afgifte van een GVA in de weg staat terwijl een dergelijke overtreding in het ARW wel als uitsluitingsgrond wordt aangemerkt. Die spagaat lost de rechtbank op door te oordelen dat het verkrijgen van een GVA niet betekent dat geen sprake kan zijn van een onherroepelijke veroordeling wegens overtreding van een beroepsgedragsregel wat als grond voor uitsluiting wordt aangemerkt en dat het verkrijgen van een dergelijke verklaring evenmin wil zeggen dat daarmee vast staat dat zich niet een facultatieve uitsluitingsgrond als bedoeld in de ARW voordoet. Van geval tot geval dient bekeken te worden of datgene wat is voorgevallen - ook al is sprake van een veroordeling die lager is dan het drempelbedrag - beschouwd kan worden als een relevante ernstige beroepsfout.

De rechtbank was het met de provincie eens dat het voor haar vanwege de aard van de opdracht en het financieel belang daarvan van belang was dat de opdracht kon worden toevertrouwd aan een integere en betrouwbare onderneming.

De door de inschrijfster gepleegde feiten bestonden – kort gezegd - uit opzettelijke overtreding van milieuvoorschriften door inschrijfster zelf en overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet voor het op onjuiste wijze toezicht houden en uitvoeren van werkzaamheden voor het verwijderen van asbest of asbesthoudende producten, door de onderaannemer van inschrijfster. Bovendien had inschrijfster in haar eigen verklaring niet vermeld dat sprake was van een onherroepelijke uitspraak wegens overtreding van een relevante beroepsgedragsregel en dat zij een ernstige beroepsfout had begaan. Volgens inschrijfster was er geen sprake van een ernstige beroepsfout, zodat zij niet gehouden was om daarvan melding te maken. De rechtbank oordeelde echter dat voor de uitsluitinggrond de ernst van de veroordeling niet relevant is zodat hoe dan ook melding had moeten worden gemaakt van de strafrechtelijke veroordeling

Al met al mocht de provincie op juiste gronden besluiten dat sprake was van facultatieve uitsluitingsgronden in de zin van de ARW.. De vraag was vervolgens of die uitsluitingsgronden in het kader van de proportionaliteitstoets daadwerkelijk tot uitsluiting van de inschrijving van inschrijfster mochten leiden, en of daarbij ook andere voorvallen/feiten (uit het verleden) bij inschrijfster, haar bestuursleden en/of dochtervennootschap mochten worden meegewogen.

De rechtbank stelde dat uit het Bibop onderzoek was gebleken dat inschrijfster, haar bestuurders en haar dochteronderneming zich vanaf 2002 vrijwel jaarlijks schuldig hadden gemaakt aan en/of verdacht waren geweest van diverse overtredingen. Het ging daarbij om ernstige feiten zoals het herhaaldelijk plegen van valsheid in geschrifte en het meermalen vervalsen van reisbewijzen. Een bestuurder was veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar wegens het meermalen opzettelijk onjuist doen van aangiften vennootschapsbelasting door een besloten vennootschap waar hij feitelijk leiding aan gaf.

Op grond van het ARW mag bij de beoordeling uitsluitend de periode van vier jaar voorafgaand aan de inschrijving op de opdracht (de zogeheten “terugkijktermijn”) worden betrokken. In dit geval was sinds 2002 bij voortduring sprake van ernstige beroepsfouten en overtredingen van relevante beroepsgedragsregels. Daarnaast ging het alleen om feiten die ver buiten die termijn van vier jaar lagen, maar ook om feiten die zich betrekkelijk kort daarvoor hadden voorgedaan. De rechtbank vond dat onder die ook feiten van voor de terugkijktermijn meewegen bij de beoordeling van de facultatieve uitsluitingsgronden.

Of dat nog niet genoeg was bleek de bestuurder van inschrijfster zeer recent, (weliswaar niet onherroepelijk) veroordeeld en waren ten aanzien van een onderaannemer in 2015 opnieuw vier overtredingen geconstateerd (die nog niet waren beboet). Vanwege het aantal, de zwaarte en de persistentie van deze feiten kon naar het oordeel van de rechtbank niet langer worden volgehouden dat sprake was van incidenten. Hoewel deze feiten als zodanig elk voor zich niet meer als uitsluitingsgrond mochten worden aangemerkt, mocht de provincie het daaruit blijkende patroon in het kader van de proportionaliteitstoets meewegen bij de ernst van de gebleken uitsluitingsgronden.

De drie lessen uit dit verhaal: 1: Niet achteraf klagen over dingen die je vooraf had kunnen weten, 2:een Gedrag Verklaring Aanbesteden is geen vrijbrief en 3: ook feiten die langer geleden zijn dan de zogeheten terugkijktermijn van 4 jaar kunnen relevant zijn voor de beoordeling van de uitsluitingsgronden. Ofwel; eerlijk duurt het langst.

Terug naar het nieuwsoverzicht