Anticiperen op wanbetaling.

Geplaatst op 15 okt 2003

1.
Betalingsmoraal neemt af.
In deze tijd waarin het economisch wat minder voor de wind gaat, blijkt ook een toename van het fenomeen: wanbetaling. Ook in de bouwsector hebben de bedrijven het – veelal – niet gemakkelijk om hun productie met een (doorgaans slechts gering) positief resultaat op gang te houden; wanneer dan een opdrachtgever tegen het eind van de bouwperiode de laatste termijnfacturen niet meer betaalt kan dat tot ernstige consequenties voor de eigen bedrijfsvoering van de aannemer leiden. In deze notitie wordt ingegaan op enkele mogelijkheden voor de aannemer, niet alleen op het moment dat de wanbetaling zich voordoet maar óók en vooral hoe de aannemer reeds vooraf – bij het verkrijgen van de opdracht – hierop in moet spelen.
2.
Een praktijkvoorbeeld.
Een bouwondernemer kreeg opdracht voor het bouwen van een project bestaande uit winkels met daarboven appartementen voor een aanneemsom van 3,5 miljoen Euro. Na de start van de bouw werden de eerste termijnfacturen redelijk op tijd voldaan. Doch naar mate de bouw vorderde, met name in de afbouwperiode, bleek dat de opdrachtgever zijn financiële hand enigszins had overspeeld. Overigens was deze opdrachtgever geen beroepsmatige ontwikkelaar maar een (gewone) middenstander; zijn goedlopende winkel was gehuistvest in een eigen pand met nog wat bijbehorende grond en hij meende dat de tijd nu rijp was om dit onroerend goed te gelde te maken. Om maximaal rendement te behalen wilde hij het zelf geheel in eigen beheer ontwikkelen en laten bouwen. Dat ging financieel niet helemaal goed. Aan het eind van de bouwperiode zat hij financieel klem en de laatste termijnen werden niet betaald. De aannemer paste het retentierecht toe, maar de opdrachtgever bestreed dit recht want – zo stelde hij – hij had een aanzienlijke tegenvordering op de aannemer. In een spoedprocedure bij de Raad van Arbitrage werd de vordering van de aannemer vrijwel geheel toegewezen.
3.
Maatregelen tijdens de bouw.
Vaak merkt de aannemer pas in een latere fase van de bouw dat de betalingen stagneren. Ook kunnen opmerkingen van de opdrachtgever of geluiden uit de markt (bijvoorbeeld ontslagaanzegging aan diens personeel) erop duiden dat de opdrachtgever financiële problemen heeft. In zo’n situatie, tijdens de bouw, is het niet eenvoudig om in te grijpen: stillegging of beëindiging van de bouw is niet zondermeer mogelijk. In bijvoorbeeld de UAV § 45 staan termijnen genoemd van vele weken alsmede een verplichte juridische sommatie alvorens de aannemer de productie op zo’n project mag stilleggen. Het dilemma is dan ook dat de aannemer nog vele weken (volgens § 45 UAV minimaal 8 weken) door moet gaan met de productie alvorens hij het werk mag staken. Als de aannemer hier niet juist mee omgaat, wordt hij zelf de aansprakelijke partij voor de uitloop van de bouwtijd en de daarmee verbonden – tegenwoordig zeer hoge – kortingen per dag.
A - Bankgarantie vragen.
In de UAV wordt echter de mogelijkheid geboden om in zo’n situatie, tijdens de uitvoering van het project, alsnog zekerheid te vragen van de opdrachtgever. Indien de opdrachtgever de termijnen niet op tijd betaalt danwel er – anderszins – gegronde redenen zijn om aan te nemen dat hij niet tijdig zal betalen, geeft § 43a lid 8 aan de aannemer de bevoegdheid om zekerheidstelling (een bankgarantie) te verlangen. Hiervoor zijn geen termijnen voorgeschreven, dus moet naar redelijkheid worden bepaald wat onder de gegeven omstandigheden mogelijk is. Praktisch gesproken zou de aannemer de opdrachtgever kunnen aanschrijven om:
- binnen (bijvoorbeeld) 10 dagen een bankgarantie te stellen;
- alsmede reeds omgaand (bijvoorbeeld) binnen 4 dagen te bevestigen dát de opdrachtgever aan de gevraagde zekerheidstelling zal voldoen.
Op deze wijze krijgt de aannemer zeer snel grip op de wanbetalende opdrachtgever.
B - Schorsing en beëindiging in onvoltooide toestand.
In voorgaande is reeds aan de orde geweest dat de aannemer het werk kan schorsen en eventueel in onvoltooide staat beëindigen. Zo’n besluit tot schorsing of beëindiging is juridisch pas toegestaan wanneer er sprake is van (voldoende) ernstige wanprestatie zijdens de opdrachtgever. Dit vraagt dus van de aannemer om vooraf goed te analyseren wát nu precies de juridische verplichtingen van de opdrachtgever zijn, en op welke punten de opdrachtgever die verplichtingen concreet niet nakomt. Voorts moet vrijwel steeds, éérst aan de opdrachtgever nog een schriftelijk inverzuimstelling zijn gestuurd voordat de aannemer zich op zijn recht tot opschorting of beëindiging mag gaan beroepen. De inschatting of sprake is van (duidelijke) wanprestatie door de opdrachtgever is soms lastig en in ieder geval riskant: trekt de aannemer te vroeg de conclusie dat hij het werk zou mogen stilleggen of is aan formele vereisten zoals een inverzuimstelling niet voldaan dan worden de rollen omgedraaid: de aannemer pleegt dan wanprestatie en de opdrachtgever heeft een schadeclaim. Zie bijvoorbeeld UAV § 46.
C - Het retentierecht.
Naast de mogelijkheid om eventueel het werk te schorsen, heeft de aannemer tevens het retentierecht. Ook dit is in principe, juridisch gezien, niets anders dan de bevoegdheid van de aannemer om – in geval de opdrachtgever wanprestatie pleegt door niet te betalen – het in aanbouw zijnd onroerend goed voorlopig vast te houden en niet aan de opdrachtgever beschikbaar te stellen. Anders gezegd: de verplichting van de aannemer om het gebouw gereed te maken en vervolgens aan de opdrachtgever “ter hand te stellen” kan hij opschorten wanneer de opdrachtgever als eerste in de fout gaat met zijn betalingsverplichtingen. Het retentierecht (juridisch gezegd: de opschorting van de verplichting tot afgifte van het goed) kan slechts worden toegepast zolang het goed in de macht van de aannemer is. Is het eenmaal opgeleverd en overgedragen (sleutelafgifte) dan is de aannemer zijn macht over het goed kwijt en kan hij geen beroep meer doen op het retentierecht.
Wijze van toepassing.
De toepassing van het retentierecht geschiedt door het afsluiten van het project (bijvoorbeeld door bouwhekken met kettingen), het ophangen van borden/geschriften waarop voor eenieder goed leesbaar geschreven “Op dit object rust een retentierecht van Aannemersbedrijf X B.V.”, het maken van foto’s van het object en de bedoelde borden dienende tot bewijs jegens de opdrachtgever en vooral ook jegens derden, alsmede de inschrijving van het retentierecht door de notaris bij het Kadaster. Niet alleen de opdrachtgever doch ook derden moeten dit retentierecht respecteren. Bij verbreking van het retentierecht kan tegen de dader aangifte worden gedaan wegens een strafbaar feit, betrokkene wordt dan door de politie gehoord en kan eventueel in voorarrest worden genomen. Wij hebben in onze praktijk dit enkele malen meegemaakt en betrokkene door de politie laten oppakken.
De voordelen.
De voordelen van het retentierecht zijn:
- de opdrachtgever zit praktisch in een dwangsituatie, kan geen gebruik maken van zijn object en dat geeft de aannemer dus een behoorlijk drukmiddel; niettemin doen zich situaties voor waarin dit te lang duurt omdat de opdrachtgever geen oplossing weet, in zo’n situatie wordt dan belangrijk:
- de wet geeft aan de aannemer die (terecht) het retentierecht heeft ingeroepen, tevens het recht van voorrang op de opbrengst van het object m.a.w. de aannemer heeft het recht om aan te sturen op een veiling van het object en hij heeft vervolgens een recht van voorrang op de veilingopbrengst. Dit recht is (in de meeste gevallen) zelfs sterker dan het recht van de eerste hypotheekhouder, dus de aannemer kan dankzij het retentierecht en zijn voorrecht op de opbrengst redelijk gerust zijn dat hij zijn geld krijgt.
4.
Anticiperen op retentierecht reeds in contractfase.
Hierboven is besproken welke mogelijkheden de aannemer heeft wanneer tijdens de bouwtijd problemen met de betaling ontstaan. Het is echter belangrijk dat de aannemer reeds ten tijde van het contracteren zich bewust is van de bovengenoemde mogelijkheden, met name voor het geval hij straks het retentierecht zou willen toepassen.
A - Aandachtspunten.
Waar dient dan de aannemer reeds in de contractfase aan te denken:
- is de opdrachtgevende besloten vennootschap voldoende draagkrachtig.
- contractstukken, met name ook 1e afdeling van het bestek, erop nazien dat géén afstand wordt gedaan van het retentierecht;
- voor de onderhoudstermijn geen 5% van de aanneemsom door de opdrachtgever laten reserveren, maar liever de volledige laatste termijn bij oplevering laten betalen waartegenover dan de aannemer zelf een bankgarantie jegens de opdrachtgever stelt terzake de onderhoudstermijn;
- bij de formulering van de laatste termijn in het betalingsschema opnemen dat deze factuur 14 dagen voorafgaand aan de oplevering wordt uitgeschreven en uiterlijk op de dag van oplevering betaald moet zijn.

B - Advies
Indien aldus in de onderhandelingen met de opdrachtgever kan worden bedongen dat de betaling van de volledige aanneemsom zal plaatsvinden vóór de oplevering beschikt de aannemer – doordat hij zonodig het retentierecht kan toepassen – over een harde zekerheid dat er met betrekking tot de betaling van de aanneemsom geen verhaalsproblemen ontstaan; wanneer het te bouwen object te gelde moet worden gemaakt staat de aannemer bij de uitkering van de opbrengst als eerste in de rij.
5.
Meer- en minderwerk.
In de praktijk geschiedt de afrekening van meer- en minderwerk vaak (zeer lange tijd) na de oplevering. De aannnemer zelf heeft niet alle tijd beschikbaar om direct in de papieren afwikkeling te duiken, er zijn nog onderaannemers die hun eindopstelling moeten inlevering etc. In het vorenstaand scenario van wanbetaling door de opdrachtgever en verhaalsproblemen valt dan de eindafrekening meer-/minderwerk helaas buiten de dekking van het retentierecht. Gaat de opdrachtgever failliet dan kan de aannemer zijn vordering indienen bij de curator. Deze vordering is dan concurrent en daar valt vrijwel nooit enige uitkering op te verwachten.
Ook hier komt de UAV de aannemer te hulp. In § 35 UAV 1989 staat een uitgebreide regeling over de wijze van afrekening van meer- en minderwerk. Deze regeling komt er op neer dat meerwerk direct na voltooiing gefactureerd kan worden, en minderwerk bij de afrekening van het gehele werk. Door meteen na uitvoering van het meerwerk dat te facturen, blijft het betalingsrisico daarvan gedekt door het retentierecht (mits de vervaltermijn voor betaling van de factuur vóór de oplevering ligt). De aannemer behoeft hiervoor dus geen specifieke bepalingen in de overeenkomst te bedingen. Wél dient de aannemer attent te zijn dat in de overeenkomst of in het bestek door de opdrachtgever geen afwijkende bepaling betreffende het facturerings/betalingsmoment van het meerwerk staat opgenomen!
6.
Let op bevoegdheid opdrachtgever.
Een laatste aspect moet nog onder de aandacht worden gebracht. De aannemer heeft volgens de meest recente jurisprudentie niet de mogelijkheid om het retentierecht (en dus ook niet het voorrecht op de opbrengst) in te roepen indien degene die de bouwopdracht gaf daartoe onbevoegd was. Bij onbevoegdheid kan natuurlijk gedacht worden aan een ondergeschikte van de opdrachtgever die niet gemachtigd was om aan de aannemer opdracht te verlenen. Let op: iemand kan de titel “technisch directeur” of dergelijke voeren zonder dat hij tevens statutair directeur is met volledige handelingsbevoegdheid. Dat laatste moet steeds worden nagetrokken in het Handelsregister.
Een andere vorm van onbevoegdheid kan zich voordoen wanneer echtelieden buiten gemeenschap van goederen zijn gehuwd, de grond eigendom is van de één en de ander (zonder voldoende volmacht) de bouwopdracht geeft. Hoewel dit in de praktijk niet spoedig tot problemen kan leiden zal, bijvoorbeeld in geval van echtscheiding, hiervan jegens de aannemer een lastig discussiepunt worden gemaakt.
Een derde voorbeeld betreft de onbevoegdheid van de opdrachtgever/eigenaar wanneer de hypothecaire financier in zijn hypotheekakte uitdrukkelijk heeft opgenomen dat niet zonder diens toestemming ge- of verbouwd mag worden. Met name dient dan gedacht te worden aan een bestaand pand met een bestaande hypotheek met een dergelijke clausule in de akte. Wanneer de eigenaar van het pand aan de aannemer opdracht geeft tot verbouwing, dient de eigenaar eerst toestemming te vragen aan de eerste hypotheekhouder. Heeft hij die toestemming niet, dan is de bouwopdracht aan de aannemer – strikt genomen – onbevoegd verleend. Dat leidt ertoe dat de aannemer wel van de opdrachtgever betaling kan eisen maar jegens de bank géén beroep kan doen op het retentierecht en dus ook niet op het recht van voorrang op de opbrengst. Met name bij verbouwingen past dus bijzondere oplettendheid, eventueel kan (op discrete wijze) bij het Kadaster een afschrift van de hypotheekakte worden opgevraagd om dit risico te beoordelen en naar bevind vervolgens met de opdrachtgever (toch maar) te bespreken. Indien de opdrachtgever van dezelfde bankier een specifieke lening heeft verkregen voor de verbouwing, lijkt ons dat deze bank nadien niet meer kan stellen dat de verbouwingsopdracht onbevoegd zou zijn gegeven.
7.
Tot slot.
In vorenstaande hebben wij een aantal maatregelen aangegeven die de aannemer ten dienste staan in geval van wanbetaling tijdens de bouw. Belangrijker is dat de aannemer reeds vóór/bij het verkrijgen van de opdracht zich vorenstaande realiseert en in de onderhandelingen met de opdrachtgever de hierboven geadviseerde regelingen probeert te bedingen. Veelal wordt van de aannemer tóch reeds bij aanvang van de bouw een bankgarantie van (bijvoorbeeld) 5% gevraagd (wordt ook genoemd in UAV § 43a lid 3) waarop de aannemer dan kan inspelen met het aanbod deze 5% bankgarantie te laten staan óók tijdens de onderhoudstermijn!

Terug naar het nieuwsoverzicht