Contracteren vooruitlopend op een (onherroepelijk) besluit dat bouwen mogelijk maakt

Contracteren vooruitlopend op een (onherroepelijk) besluit dat bouwen mogelijk maakt

Inleiding

Met grote regelmaat worden koopovereenkomsten, aannemingsovereenkomsten of koop-/aannemingsovereenkomsten gesloten, terwijl het besluit van de overheid dat bouwen mogelijk moet maken er nog niet is of nog niet onherroepelijk is.

In de praktijk blijkt dat bij het opstellen van overeenkomsten onvoldoende inzicht bestaat in de publiekrechtelijke trajecten die voorafgaan aan het nemen van dergelijke besluiten en de procedurele aspecten die aan de orde kunnen komen voordat een besluit onherroepelijk wordt.

Rechtskracht en onherroepelijkheid

Zodra gebruik gemaakt kan worden van een besluit heeft het rechtskracht. Als een besluit niet meer vatbaar is voor bezwaar of beroep is het onherroepelijk geworden.

Een bouwvergunning krijgt direct rechtskracht. Een bouwvergunning wordt onherroepelijk indien binnen de bezwarentermijn van zes weken geen bezwaar is ingediend.
Een bestemmingsplan krijgt niet direct rechtskracht als het door de Raad is vastgesteld. Een bestemmingsplan moet eerst ter inzage worden gelegd. Een bestemmingsplan krijgt vervolgens rechtskracht nadat de beroepstermijn van 6 weken is verstreken ongeacht of binnen de beroepstermijn beroep is ingesteld. Slechts als binnen de beroepstermijn een schorsingsverzoek is ingediend bij de Voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) wordt het verkrijgen van rechtskracht opgeschort totdat uitspraak is gedaan op het schorsingsverzoek.

Als bezwaar wordt gemaakt tegen een bouwvergunning of beroep wordt ingesteld tegen het bestemmingsplan kan het lang, in uiterste gevallen wel jaren, duren voordat het betreffende besluit onherroepelijk wordt.
Een ontheffing of projectbesluit krijgt direct rechtskracht. Deze besluiten worden onherroepelijk als de bouwvergunning die met toepassing daarvan is afgegeven onherroepelijk wordt.

Opschortende en ontbindende voorwaarden

Voor de koper van een stuk grond is het belangrijk dat hij de grond nog niet hoeft af te nemen zolang hij nog niet kan bouwen. Voor de verkoper van een stuk grond is het belangrijk dat hij niet verplicht is tot levering op een moment dat de grond nog niet de eigenschappen heeft die hij heeft gegarandeerd. Bij koop-/aannemingsovereenkomsten zal de bouwvergunning meestal voor risico van de verkoper zijn.

Een klassieker die met regelmaat in koop-/aannemingsovereenkomsten wordt aangetroffen is:

“Deze overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat de onherroepelijke bouwvergunning uiterlijk op (datum) wordt afgegeven.”

Een onherroepelijke bouwvergunning wordt nooit afgegeven. Eerst wordt de bouwvergunning afgegeven en daarna kan de bouwvergunning onherroepelijk worden. Een protesterende (en procederende) derde kan de onherroepelijkheid jaren tegenhouden.

Contracterende partijen realiseren zich vaak niet dat het niet vervullen van de voorwaarden zoals geformuleerd geen belemmering behoeft te zijn om toch te bouwen. Partijen dienen bij het formuleren van de voorwaarden rekening te houden met de nuances die later aan de orde kunnen komen.

Hoewel de oorspronkelijke bedoelingen van partijen meestal wel duidelijk zijn, worstelen partijen (en hun adviseurs) bijna altijd met de formulering van opschortende en ontbindende voorwaarden die een relatie leggen naar publiekrechtelijke besluiten.

Beroep op voorwaarden

In de overeenkomst moet zijn bepaald dat uitsluitend de partij in wiens belang de voorwaarde is opgenomen een beroep daarop kan doen. Het moet niet zo zijn dat de verkoper met een beroep op een ontbindende voorwaarde die in het belang van de koper is opgenomen van de overeenkomst af kan om vervolgens de grond tegen betere condities aan een ander te verkopen. Andersom is ook niet de bedoeling.

De tijd tussen het sluiten van de overeenkomst en het moment waarop levering uiterlijk dient plaats te vinden moeten partijen kunnen overzien. Door tijdsverloop wordt de kans groter dat partijen worden geconfronteerd met ontwikkelingen die zij bij het aangaan van de overeenkomst niet hebben kunnen voorzien. Dan ontstaat er onrust en spanning en gaat tenminste één van de partijen op zoek naar argumenten om onder de overeenkomst uit te komen of de ander juist daaraan te houden.

Gemakshalve wordt de verplichting tot levering meestal gekoppeld aan de planologische maatregel of de bouwvergunning. Als niet (tijdig) een beroep is gedaan op een ontbindende voorwaarde in verband met zo’n besluit, blijft een overeenkomst tussen partijen gelden terwijl het tijdstip van levering onbepaald is en, indien het besluit niet wordt genomen, zelfs nooit komt.

Verschillende omstandigheden

Partijen zijn bij het sluiten van een overeenkomst vaak te optimistisch over het tijdstip waarop het aangevraagde besluit zal worden genomen. Partijen denken een ruime termijn overeen te komen, maar het orgaan dat het besluit moet nemen slaagt er desondanks in om die termijn te overschrijden. Planologische maatregelen komen nooit uit de lucht vallen. Weken of soms maanden van tevoren is al zo goed als zeker dat het besluit genomen gaat worden. Het is onverstandig om partijen te verplichten een beroep te doen op een ontbindende voorwaarde als het besluit waarop zij wachten elk moment genomen kan worden. Aan de meest gerede partij moet de mogelijkheid worden gegeven om de termijn waarbinnen hij een beroep moet doen op de voorwaarde te verlengen in het zicht van het besluit of de onherroepelijkheid daarvan.

Partijen die in afwachting van een besluit of de onherroepelijkheid daarvan een overeenkomst sluiten, weten op dat moment vaak waar de knelpunten in het besluitvormingsproces zitten. In het ene geval is de medewerking van de overheid onzeker en valt van derden geen oppositie te verwachten. In het andere geval is dat net andersom. In het eerste geval is het nemen van het besluit onzeker en in het tweede geval de onherroepelijkheid van het besluit. Het is verstandig om overwegingen en uitgangspunten die een rol spelen bij het aangaan van de overeenkomst daarin op te nemen.

Betrokkenheid van derden

Vaak zijn niet alleen partijen betrokken bij de uitvoering van de overeenkomst. Een garantie-instituut of een hypotheekbank hebben belang bij zekerheid over uitvoering van de overeenkomst waarvan zij de uitvoering garanderen of financieren. Niet zelden stellen deze derden als voorwaarde dat de bouwvergunning onherroepelijk moet zijn. De koper is voor betaling van de koopsom meestal afhankelijk van financiering. Is dat aan de orde dan rest daardoor soms toch niets anders dan wachten op onherroepelijkheid of het beëindigen van de overeenkomst.

Aanwijzingen

De achterliggende omstandigheden bij de besluitvorming die bouwen mogelijk moet maken kunnen zeer verschillen Ook de uitgangspunten van partijen bij het aangaan van overeenkomsten kunnen uiteen lopen. Daardoor is het niet mogelijk om suggesties te doen voor universele formuleringen.

Het is belangrijk dat bij het opstellen van overeenkomsten vooruitlopend op besluiten die bouwen mogelijk moeten maken goed nagedacht wordt over de navolgende onderdelen

a. opschorting van de uitvoering van de overeenkomst uitsluitend voor bepaalde en beperkte tijd;
b. absolute einddatum opnemen;
c. verplichting tot levering niet koppelen aan onzekere planologische maatregel;
d. beroep op ontbinding genuanceerd regelen (door wie, in welk geval en binnen welke niet te krappe termijn);
e. mogelijkheid van verlenging van termijnen inbouwen of verschuiving van termijnen afstemmen op voortgang van het besluitvormingsproces;
f. rekening houden met derden die een rol spelen bij uitvoering van de overeenkomst, zoals een garantie-instituut of een hypotheekbank.

Advisering

Voor het formuleren van voorwaarden die gevolgen verbinden aan publiekrechtelijke besluitvormingsprocessen is kennis van die processen bijna altijd een vereiste. Die kennis is uitsluitend bij specialisten in voldoende mate aanwezig. Neem voor het formuleren van dergelijke voorwaarden contact op met zo’n specialist of laat uw adviseur daarmee contact opnemen. Het gaat bij dit soort overeenkomsten bijna altijd om substantiële belangen. De kosten van advisering over de inhoud van overeenkomsten vallen in het niet bij de proceskosten voor partijen indien een geschil escaleert in een rechtzaak.

Terug naar het nieuwsoverzicht