Aanbesteding; inschrijven op basis van omzetgegevens van een failliet bedrijf toegestaan.

Aanbesteding; inschrijven op basis van omzetgegevens van een failliet bedrijf toegestaan.
door Peter Verstegen
Mag de omzet van een failliete onderneming in het kader van een aanbesteding worden toegerekend aan een onderneming die nagenoeg alle activa van het gefailleerde bouwbedrijf heeft overgenomen en daarmee een doorstart heeft gemaakt? Die vraag is onlangs beantwoord door de rechtbank Maastricht.
Een aanbesteding is in deze tijd, waarin iedereen vecht voor elke kans op een opdracht, vaak een loterij. Want ook al is de eigen calculatie nog zo scherp, de inschrijving van concurrenten kan om meerdere redenen nog scherper zijn. Dat risico is inherent aan een aanbesteding en is niet te vermijden. Het is echter bijzonder zuur, als na aanbesteding blijkt dat de inschrijving wel de beste (meestal de laagste) is, maar dat de opdracht toch naar een ander gaat omdat de inschrijving ongeldig wordt verklaard. Dat overkwam de aannemer die had ingeschreven op een werk van een natuurbeschermingsorganisatie, bestaande uit de bouw van een bezoekerscentrum.
De aannemer had eind 2009 een bestaande, slapende, besloten vennootschap gebruikt om de activa van zijn bouwbedrijf, dat even daarvoor failliet was gegaan, te kopen en daarmee een doorstart te maken. De nieuwe onderneming was gevestigd in hetzelfde pand als het failliete bedrijf en had bijna al het personeel, al het materieel en de complete projectadministratie overgenomen. Ook de leiding was in handen van dezelfde personen als voorheen. De meeste onderhanden werken waren door de nieuwe onderneming afgemaakt en men was er in geslaagd het merendeel van de bestaande relaties te behouden. Op het oog was er niets veranderd, behalve een andere naam en logo op de gevel en de bedrijfsauto's.

Gesteund door een verklaring van haar accountant vulde de aannemer dan ook op de Eigen Verklaring de jaaromzetten in over 2008 en 2009, die echter bijna volledig door het failliete bouwbedrijf waren behaald. De aanbesteder stelde zich echter op het standpunt dat de opgegeven omzetten in beginsel dienen te zijn behaald door de inschrijver zelf en dat daarom de inschrijving ongeldig was.
Op grond van artikel 2.8.4 Aanbestedingsreglement Werken 2005 kan een inschrijver zich beroepen op de draagkracht van andere natuurlijke personen of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden daarmee. De inschrijver dient in dat geval aan te tonen dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die natuurlijke personen of rechtspersonen. De aannemer deed een beroep op deze bepaling omdat, hoewel er geen juridische banden waren tussen de failliete bouwbedrijf en de nieuwe vennootschap van de aannemer, er materieel sprake was van dezelfde onderneming, zodra zij prima in staat was de opdracht uit te voeren.

De aanbesteder stelde zich echter formeel op en betoogde onder andere dat onvoldoende zeker was of de aannemer financieel en economisch draagkrachtig genoeg was om het werk tot een goed einde te brengen. Dat de financiële draagkracht niet afgemeten kan worden aan de behaalde omzet, die daarvan in het beste geval niet meer dan een indicatie is, deed volgens de aanbesteder niet ter zake.
De Voorzieningrechter van de rechtbank Maastricht stelde de aannemer in het gelijk en oordeelde dat er feitelijk sprake was van een 'going concern' dat verder was gegaan onder een andere naam en met een financieel gezonde situatie, nu de aannemer alleen de activa en niet de schulden van de failliete B.V. had overgenomen. Bovendien had de aanbesteder, als zij al redenen had om te twijfelen aan de soliditeit van de aannemer, daarover nadere inlichtingen kunnen vragen en rechtvaardigden die twijfels niet het ongeldig verklaren van de inschrijving.
Ook het voortzetten van een failliete onderneming door de activa daarvan te kopen is een actueel verschijnsel. De rechtbank Maastricht heeft gegadigden een extra reden gegeven om activa uit een failliete boedel te kopen, omdat de omzet van de failliet kan meetellen voor de omzeteisen die in het kader van een aanbesteding worden gesteld. Voorwaarde is wel dat er feitelijk sprake is van een 'going concern', ofwel voortzetting van het failliete bedrijf.
Voor nader advies over dit onderwerp sta ik u graag te woord.
Peter Verstegen
Telefoon: 024 - 381 66 95
E-mail: verstegen@heijltjes.nl

Terug naar het nieuwsoverzicht