De nieuwe Aanbestedingswet 2012, het Aanbestedingsbesluit, de Gids Proportionaliteit en het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012)

Geplaatst op 26 apr 2013

1. Inleiding
Op 1 april jl. zijn de nieuwe Aanbestedingswet 2012, het Aanbestedingsbesluit, de Gids Proportionaliteit en het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012) in werking getreden.
Daarmee is een einde gekomen aan een lang en moeilijk wetgevingproces en is de lappendeken die aan aanbestedingsregels was ontstaan, vervangen.

Het doel van de Aanbestedingswet is om de concurrentie te bevorderen en de aanbestedingen te uniformeren. Daarmee wordt tegemoet gekomen aan de klacht van inschrijvers over het grote aantal verschillende aanbestedingsprocedures voor de gunning van opdrachten onder de Europese drempelwaarden.

De nieuwe aanbestedingsregels moeten bovendien - na een flinke lobby - meer tegemoet komen aan de wensen van ondernemers uit het MKB omdat zij vaak niet konden voldoen aan de (in de ogen van het MKB) disproportionele (omzet)eisen.

2. De belangrijkste wijzigingen

a. Algemeen
De nieuwe aanbestedingsregels vervangen het Raamwerk EEG-voorschriften aanbestedingen, Bao, Bass en de Wira. Het ARW 2005 is gewijzigd in het ARW 2012.
Vele regels uit de Aanbestedingswet zijn echter niet nieuw maar afkomstig uit Bao, Bass en Wira.

b. Aanbestedingswet
Welk type procedure
De Aanbestedingswet regelt (nog steeds) niet welke procedure de aanbestedende dienst moet hanteren. De Aanbestedingswet verplicht wel alle aanbestedende diensten om op grond van objectieve criteria te motiveren voor welk type procedure zij kiest.
In de Gids wordt nader ingevuld wanneer aan die objectieve criteria is voldaan. De keuze voor het type procedure wordt o.a. bepaald door de grootte van de opdracht, de transactiekosten voor zowel de aanbestedende dienst als de inschrijvers, het aantal potentiële inschrijvers, de aard van de sector, de complexiteit van de opdracht en de geografische ligging.

Bij een markt met veel gelijke concurrenten past een andere procedure dan bij een markt met slechts enkele aanbieders. Kleine opdrachten kunnen bijvoorbeeld uit de hand worden gegund (enkelvoudige onderhandse gunning). Bij kleine repeterende opdrachten past vaak het beste een raamovereenkomst terwijl bij een innovatieve opdracht een prijsvraag de meest aangewezen vorm is.
De Gids geeft niet precies aan bij welke waarde van de opdracht welk type procedure moet worden toegepast. In grote lijnen geldt echter dat werken met een waarde tot maximaal € 150.000 uit de hand kunnen worden gegund. Bij werken met een waarde tot € 1.500.000 kan een meervoudig onderhandse aanbesteding worden gevolgd terwijl bij een opdracht voor een werk met een waarde daarboven in principe openbaar moet worden aanbesteed. De Gids is op dit punt echter geen dwingend recht en maatwerk is hier op zijn plaats. Voorop staat dat de gekozen procedure geschikt en proportioneel moet zijn.
Bij werken met een waarde van € 5.000.000 en hoger moet (uiteraard) Europees worden aanbesteed.
Voor opdrachten waarbij geen werk wordt aanbesteed, gelden andere bedragen en Europese drempelwaarden.
De toekomst zal leren of het aanbestedingsbeleid van lagere overheden (waarbij een bepaalde procedure werd gevolgd bij een bepaalde waarde van de opdracht) wel in overeenstemming is met de Aanbestedingswet en de Gids. De verschillende lagere overheden zullen (waarschijnlijk) de uitgangspunten verschillend interpreteren. Dat kan leiden tot nog meer verschillende aanbestedingsprocedures hetgeen natuurlijk niet bijdraagt aan één van de belangrijkste doelstellingen van de Aanbestedingswet, namelijk: uniformiteit.

Welke deelnemers
De Aanbestedingswet schrijft verder voor dat de aanbestedende dienst op basis van (ook hier weer) objectieve criteria bepaalt wie zij voor een aanbesteding uitnodigt. Dat voorschrift lijkt ook te gelden indien er sprake is van een onderhandse gunning.
In beginsel verplichte toepassing ARW 2012
Het ARW 2012 lijkt erg veel op haar voorganger, het ARW 2005. De indeling is dan ook hetzelfde gebleven. Het ARW 2012 is evenwel alleen verplicht van toepassing op opdrachten onder de drempelwaardes en niet voor opdrachten daarboven.
Wil een aanbestedende dienst afwijken van het ARW 2012 dan zal zij dat goed moeten motiveren. Het ARW 2012 kan vanaf 1 april 2013 verder ook worden toegepast op aan werken gerelateerde leveringen en diensten.

Maatschappelijke waarde
De aanbestedende dienst moet verder zoveel mogelijk maatschappelijke waarde creëren. Aan een dergelijk vaag vereiste is waarschijnlijk al snel voldaan. De Rijksoverheid heeft die maatschappelijke waarde in haar inkoopbeleid nader ingevuld. Zij heeft bij alle passende aanbestedingen in de categorie werken en diensten boven € 250.000 zogenaamde social return-voorwaarden opgenomen die er op zijn gericht dat langdurig werklozen of arbeidsgehandicapten bij de uitvoering worden betrokken.

Clusterverbod/perceelsgebod
Minder vaag en van groter belang is de verplichting om opdrachten niet onnodig te clusteren/samen te voegen. De bedoeling van het clusterverbod is om het MKB meer mee te kunnen laten dingen.
Bij de vraag of het clusteren al dan niet nodig is, dient onder andere te worden bezien of door de clustering bedrijven uit het MKB worden uitgesloten. Ook de organisatorische gevolgen en risico's van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst en de inschrijver zijn van belang. Bij opdrachten die in grote mate samenhangen is clustering eerder toegestaan.
De opdracht moet verder zoveel mogelijk worden ingedeeld in percelen.
De verdeling in percelen is met name bij grote opdrachten (geografisch gezien of in aantal) aan de orde en bij opdrachten waarvoor verschillende expertise nodig is.
Als van het clusterverbod of perceelsgebod door de aanbestedende dienst wordt afgeweken, dient dit door haar te worden gemotiveerd.
Uitgangspunt EMVI
Teneinde de innovatie en duurzaamheid te stimuleren geldt in beginsel als gunningcriterium de economisch meest voordelige aanbieding.
Afwijking van dit beginsel is mogelijk maar ook dan is de aanbestedende dienst weer gehouden dat te motiveren.
Om de innovatie te stimuleren is in de Gids bepaald dat de aanbestedende dienst moet overwegen om inschrijvers (net als in de ARW 2005 en op basis van Europese Richtlijnen) toe te staan varianten voor te stellen.

Geschiktheids-, omzet- en draagkrachteisen
Geschiktheidseisen bij aanbestedingen boven de Europese drempels mogen in beginsel geen omzeteisen meer bevatten tenzij de aanbestedende dienst met zwaarwegende argumenten kan motiveren waarom die omzeteisen toch nodig zijn. In dat geval mag de omzeteis niet hoger zijn dan 300% van de opdrachtwaarde.
Draagkrachteisen moeten zo zijn gesteld dat inschrijvers die de opdracht zouden kunnen uitvoeren ook aan de draagkrachteisen kunnen voldoen. Een aanbestedende dienst mag in ieder geval geen zekerheid van de inschrijver vragen die hoger is dan 5% van de waarde van de opdracht.
De geschiktheidseisen mogen in zijn algemeenheid alleen betrekking hebben op de kernkwaliteiten; de kwaliteiten van de inschrijver die direct van belang zijn voor het uitvoeren van de opdracht.
Referenties
De aanbestedende dienst mag van de inschrijver maximaal één referentie per kerncompetentie vragen.
Combinaties
Aan combinaties mogen geen hogere eisen worden gesteld dan aan inschrijvers die geen combinatie vormen.
Het uniform model Eigen Verklaring
Er wordt gebruik gemaakt van een uniform model Eigen Verklaring waarin de inschrijver verklaart dat hij voldoet aan de gevraagde uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en selectiecriteria.
De Gedragverklaring
De Gedragverklaring aanbesteden komt in de plaats van de Verklaring Omtrent Gedrag (VOG).
De VOG mag nog wel tot 1 april 2014 worden gebruikt tenzij die verklaring dan al ouder is dan 1 jaar. De Gedragverklaring mag op het tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving niet ouder zijn dan 2 jaar.
Verlengde Alcateltermijn
De termijn om een kort geding aanhangig te maken (de zgn. Alcateltermijn) wordt verlengd van 15 naar 20 kalenderdagen na verzending van de gunningsbeslissing.

De termijnen bij de aanbesteding dienen reëel en proportioneel te zijn. De aanbestedende dienst dient daarmee ook haar eigen belang omdat bij een reëlere termijn de markt optimaler zal werken.
Kostenloze aanbestedingsstukken
Om de kosten voor de inschrijvers te beperken worden de aanbestedingsstukken kosteloos ter beschikking gesteld.
Verplichte publicatie op TenderNed
Een aankondiging van een opdracht wordt verplicht gepubliceerd op TenderNed.
De aankondiging van de aanbesteding op Tenderned is nieuw, net als de verplichting van het opstellen van een proces-verbaal van opdrachtverlening.
c. Gids Proportionaliteit
Hiervoor is al veelvuldig naar de Gids Proportionaliteit verwezen. Aan de hand van de in de Gids dikgedrukte tekst kan in de regel worden nagegaan welke eisen en voorwaarden van de aanbestedende dienst wel en niet proportioneel zijn.

Indien een aanbestedende dienst wil afwijken van de dikgedrukte voorschriften, dient zij dit te motiveren volgens het principe: 'comply or explain' of in goed Nederlands 'pas toe of leg uit'. Bij een afwijking van de voorschriften in de Gids zonder nadere uitleg door de aanbestedende dienst kan een inschrijver deze nadere uitleg buiten of (mijns inziens) zo nodig in rechte van de aanbestedende dienst opvragen waarna de rechter de aanbestedende dienst zal bevelen om alsnog die deugdelijke motivering te geven. Het kan zelfs zo zijn dat de aanbesteding helemaal over moet, hoewel dat wel een heel zware sanctie zou zijn.

De hamvraag wanneer dan precies van de Gids mag worden afgeweken, zal in de jurisprudentie uitwijzen.
De door de aanbestedende dienst gestelde eisen zullen in ieder geval in een redelijke verhouding moeten staan tot het voorwerp van de opdracht. Met de Gids wordt de proportionaliteit in ieder geval toetsbaar gemaakt. Omdat de Gids werkt met concrete voorbeelden zal het meer dan eens voorkomen dat een aanbesteding toch afwijkt van de in de Gids opgenomen voorbeelden en niet helemaal duidelijk is of er voor de aanbestedende dienst nu wel of niet een goede reden is om af te wijken van de Gids.
De verwachting is gerechtvaardigd dat de rechter terughoudend zal toetsen of een reden ook daadwerkelijk een goede reden is. De aanbestedende dienst houdt daarmee de nodige vrijheid bij het vaststellen van haar eigen criteria.
Het proportionaliteitsbeginsel werkt ook door ná de aanbesteding want de Gids heeft nu ook betrekking op de voorwaarden van de te sluiten overeenkomst. In de Gids is nader uitgewerkt dat de aanbestedende dienst in de voorwaarden van de overeenkomst geen ongelimiteerde aansprakelijkstelling mag opnemen. Dat wordt namelijk als disproportioneel gekwalificeerd. Verder moet het risico worden gelegd bij diegene die het risico het meeste kan beïnvloeden of beheersen en dus niet per definitie bij de inschrijver.
3. Tot slot
Omdat de Europese commissie al weer bezig is met nieuwe aanbestedingsrichtlijnen (die vervolgens in de Aanbestedingswet geïmplementeerd zullen moeten worden) is het maar de vraag hoe lang deze nieuwe Aanbestedingswet van toepassing zal zijn.
Het spreekt voor zich dat wij graag bereid zijn om dit onderwerp nader aan u toe te lichten.
Telefoon: (024) 381 66 60
E-mail: vandermeeren@heijltjes.nl

Terug naar het nieuwsoverzicht