De bankgarantie; een krachtig middel, met beleid te gebruiken

De bankgarantie; een krachtig middel, met beleid te gebruiken.
In de bouw is het gebruikelijk dat een opdrachtgever financiële zekerheid van een aannemer verlangt voor de nakoming van diens verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst. De meest gangbare wijze om die zekerheid te bieden is het verstrekken van een bankgarantie. Dat wil zeggen een verklaring van een bank om gedurende de looptijd van de garantie een bepaald (maximum-)bedrag aan de opdrachtgever te betalen, indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan.
Het stellen van een bankgarantie is geen verplichting die uit de wet of uit algemene voorwaarden zoals de UAV (1989 en 2012) voortvloeit. Het staat partijen vrij dat al dan niet overeen te komen. Als het stellen van een bankgarantie is bedongen is er keuze uit grofweg twee soorten bankgaranties; de zogeheten ‘on demand’ garantie en de bankgarantie op vertoon van titel.
Bij een 'on demand' bankgarantie dient de bank op eerste verzoek van de opdrachtgever (ten hoogste) het gegarandeerde bedrag uit te keren. De bank heeft op grond van de bankgarantie een eigen verplichting tot betaling en mag dus niet uitkering weigeren als zij van mening is dat de bankgarantie ten onrechte wordt ingeroepen. Dit in tegenstelling tot de bankgarantie op vertoon van titel waarbij betaling door de bank afhankelijk is gesteld van het kunnen overleggen van een toewijzend vonnis of toestemming van de aannemer.
Dat de bank een eigen verplichting tot betaling heeft en dat de aanspraak tot uitkering van het gegarandeerde bedrag niet inhoudelijk wordt getoetst maakt de 'on demand' garantie voor de opdrachtgever aantrekkelijk. Hij is immers niet afhankelijk van de financiële situatie van de aannemer (geen verhaalsrisico) en kan zijn aanspraak gemakkelijk (zonder juridische procedure) geldend maken. De 'on demand' variant wordt dan ook wel de 'eerst betalen dan praten' garantie genoemd.
Voor de opdrachtgever zijn er zijn ook nadelen verbonden aan het vragen om een bankgarantie en het inroepen daarvan. De aan de bankgarantie verbonden kosten zullen - in een gezonde markt - aan hem worden doorberekend. Voorts kan het inroepen van de bankgarantie uit zorg over de continuïteit van de aannemer juist diens faillissement tot gevolg hebben wat ook ten koste zal gaan van de continuïteit van het werk. Tenslotte is de opdrachtgever aansprakelijk voor de schade die ontstaat als gevolg van het ten onrechte “trekken” van de bankgarantie.
Het is aan te bevelen het bedrag van de bankgarantie af te stemmen op de reële risico's en het bedrag van de bankgarantie gedurende het werk af te bouwen naarmate de risico's kleiner worden om onnodig beslag op de kredietruimte van de aannemer te voorkomen. Een alternatief voor een bankgarantie kan zijn dat partijen overeenkomen dat de opdrachtgever steeds een bepaald deel van de het door de aannemer gefactureerde bedrag in mag houden. Overigens bepaalt § 43a lid 7 UAV dat de opdrachtgever niet gerechtigd is van de aannemer te bedingen dat deze zekerheid stelt indien is overeengekomen dat de aanneemsom geheel of gedeeltelijk wordt ingehouden. Dat zou immers dubbelop zijn. Er mag echter van de UAV worden afgeweken zodat een dubbele zekerheid in de praktijk niet ongebruikelijk is.
§ 43a lid 4 UAV is een rem op het trekken van de bankgarantie. Dit artikel bepaalt dat, indien de opdrachtgever voornemens is de bankgarantie in te roepen, hij de aannemer daarvan bij aangetekende brief kennis dient te geven. De aannemer heeft dan de mogelijkheid om binnen tien werkdagen na verzending van de brief een spoedgeschil aanhangig te maken bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Het scheidsgerecht kan dan uitbetaling van de bankgarantie tegenhouden.
Dat de bankgarantie dient te worden ingeroepen per aangetekende brief is om er zeker van te zijn dat de kennisgeving de aannemer bereikt, gelet op de consequentie dat daardoor de 10 dagen termijn van § 43a lid 4 UAV begint te lopen. Als de opdrachtgever echter kan aantonen dat de kennisgeving de aannemer heeft bereikt, zonder dat deze aangetekend is verzonden, dan is aan deze ratio voldaan. Onder omstandigheden kan dus ook een fax, e-mail of brief per gewone post voldoende zijn. De aannemer dient er dus alert op te zijn dat de kennisgeving ook op andere manieren kan worden gedaan.
Een eventueel verbod van de Raad van Arbitrage om de bankgarantie te trekken lijkt in tegenspraak met het 'on demand' karakter van de bankgarantie. De Raad van Arbitrage heeft echter al meermaals geoordeeld dat de verplichting van de opdrachtgever jegens de aannemer om de procedure van § 43a lid 4 UAV te volgen los staat van de eigen verplichting van de bank jegens de opdrachtgever. Als de procedure van § 43a lid 4 UAV niet is gevolgd kan de bank dus niet weigeren uit te keren maar door de kennisgeving achterwege te laten schiet de opdrachtgever wel toerekenbaar tekort jegens de aannemer en is hij verplicht de schade die daardoor is ontstaan te vergoeden. In de praktijk kan dat betaling van het door de bank uitgekeerde bedrag aan de aannemer betekenen.
Als de opdrachtgever de aannemer conform § 43a lid 4 UAV schriftelijk heeft laten weten de bankgarantie te willen trekken en de aannemer tijdig een spoedgeschil aanhangig heeft gemaakt bij de Raad van Arbitrage zal de aannemer daarin dienen aan te tonen dat de vordering tot het inroepen van de bankgarantie kennelijk ongegrond is. Mede gelet op de aard en beperkingen van een spoedgeschil zal de Raad van Arbitrage de aanspraak van de opdrachtgever in de regel slechts marginaal toetsen. Dat betekent dat het de opdrachtgever alleen dan zal worden verboden de bankgarantie in te roepen indien zonneklaar is de bankgarantie (geheel of gedeeltelijk) zonder gegronde reden wordt ingeroepen.
De aannemer kan bij het aanhangig maken van een procedure voor de Raad van Arbitrage ook kiezen voor een spoedbodemprocedure. In zo’n procedure heeft de Raad van Arbitrage meer mogelijkheden om de gegrondheid van de aanspraken van de opdrachtgever en het verweer van de opdrachtgever daartegen te beoordelen. Ook in dat geval heeft de aannemer echter een nadeliger positie omdat hij als eiser dient aan te tonen dat de bankgarantie ten onrechte is ingeroepen, met als bewijsrisico's van dien.
Als de Raad van Arbitrage in een spoedgeschil oordeelt dat de bankgarantie mag worden getrokken kan achteraf - in een geschil over de afrekening van het werk - nog steeds blijken dat de opdrachtgever op het moment waarop de bankgarantie werd uitgekeerd toch geen vordering op de aannemer had. De opdrachtgever is in dat geval aansprakelijk voor de schade die de aannemer heeft geleden door het inroepen van de bankgarantie.
Uit het voorgaande blijkt dat de bankgarantie een krachtig instrument is waarvan het gebruik onbedoelde, en voor beide partijen ongewenste effecten kan hebben. Zowel het overeenkomen als het inroepen ervan dient met beleid te gebeuren.
Voor vragen en adviezen over dit onderwerp sta ik u graag te woord.
Peter Verstegen, bereikbaar via verstegen@heijltjes.nl of op 024-3816695.