Retentierecht en faillissement: let op termijnen!

Retentierecht en faillissement: let op termijnen!
Waar dient u op te letten als aannemer indien u het retentierecht heeft ingeroepen jegens uw opdrachtgever en vervolgens wordt geconfronteerd met het faillissement van uw opdrachtgever? Voetangels en klemmen, maar u kunt ze vermijden.
Heilig Landstichting, januari 2014
mr. B.P. Kockelkorn

1.
Indien u als aannemer bouw- of verbouwwerkzaamheden heeft uitgevoerd en uw opdrachtgever is niet in staat of weigert simpelweg om uw facturen te voldoen, dan kunt u uw positie versterken door het inroepen van een retentierecht ten aanzien van de gebouwde- of verbouwde onroerende zaak. Feitelijk komt het inroepen van een retentierecht er op neer dat u het bouwwerk onder zich houdt totdat uw vorderingen zijn voldaan. Om het retentierecht in te kunnen roepen dient daarom u en niet uw opdrachtgever de feitelijke macht over het bouwwerk te hebben. Daarbij is tevens van belang dat voor derden kenbaar is dat u een retentierecht uitoefent op het betreffende bouwwerk. Dit kunt u bijvoorbeeld doen door het bouwwerk af te zetten met hekken waarop duidelijk is aangegeven dat het retentierecht wordt uitgeoefend en door de bouwplaats niet te ontruimen. Hoewel geen vereiste, is wel aan te raden, het retentierecht bij het Kadaster in de openbare registers te laten inschrijven. Voor een uitgebreide toelichting op de werking en de vereisten van het retentierecht kunt u terecht op onze website:
http://www.heijltjes.nl/cms/knowhow/retentierecht.html
2.
Maar wat nu als u een retentierecht uitoefent op een bouwwerk en uw opdrachtgever gaat failliet? In de Faillissementswet is bepaald dat een retentierecht niet verloren gaat als gevolg van het faillissement maar de vraag rijst wat in die situatie nog de waarde is van uw retentierecht? Vooral ook omdat aan het retentierecht een sterk voorrecht is verbonden ten aanzien van de opbrengst van het bouwwerk; wat blijft hiervan over bij faillissement?
3.
U dient allereerst uw vordering met kennisgeving van uw retentierecht ter verificatie in te dienen bij de curator van uw opdrachtgever. Ten aanzien van uw vordering zal de curator over het algemeen volstaan om deze te plaatsen op de lijst van voorlopig erkende crediteuren. Dit heeft overigens weinig status. Definitieve erkenning middels verificatie van de vordering vindt pas plaats zodra enig vooruitzicht bestaat op een daadwerkelijke uitkering aan de crediteuren.
4.
De volgende situaties kunnen zich vervolgens voordoen die hierna worden besproken:
A. De curator heeft belang bij een oplossing en voortgang van het project en hij betaalt de achterstand.
B. De aannemer maakt het project te gelde middels executieverkoop.
C. De curator neemt het initiatief over en brengt het project in executieverkoop of onderhandse verkoop.
D. De aannemer treft een regeling met de hypotheekhouder/bank en laat deze de executie ter hand nemen.

De curator betaalt u:
A. De curator kan er voor kiezen - indien uw vordering wordt erkend en de boedel in staat is en hier ook belang bij heeft - om uw vordering te voldoen. Denk hierbij aan de situatie dat zich reeds een koper voor het bouwwerk heeft gemeld en de curator de levering wil veiligstellen. Door betaling gaat uw vordering teniet en daarmee tevens uw retentierecht. Het bouwwerk keert hiermee terug in de boedel en de curator kan vervolgens leveren aan de koper. Deze situatie zal zich echter niet vaak voordoen omdat in de meeste boedels - zeker in de beginfase van een faillissement - onvoldoende actief aanwezig is om uw vordering te voldoen. De meeste boedels zullen meer belang hebben bij opeising van het bouwwerk dan voldoening van uw vordering.
Dat laatste is voor u nadelig (zie sub C) maar met de juiste aanpak zit de oplossing voor u in: zie D.
U stelt een termijn en mag zelf veilen:
B. Naast indiening van uw vordering en kennisgeving van uw retentierecht, kunt u de curator een termijn (!) stellen waarbinnen deze zijn hiervoor beschreven bevoegdheden ten aanzien van het bouwwerk moet hebben uitgeoefend. De gestelde termijn moet redelijk zijn oftewel moet toereikend zijn voor de curator om zijn bevoegdheden uit te oefenen. De curator kan de rechter-commissaris verzoeken om de gestelde termijn een of meermalen te verlengen. Indien de curator geen gehoor geeft aan uw termijnstelling of in zijn geheel niet reageert en de termijn verloopt dan verkrijgt u daarmee het recht van parate executie. Dit betekent dat u het bouwwerk middels executieverkoop te gelde kunt maken zonder dat u eerst een executoriale titel (vonnis) bij de rechter of een arbiter hoeft te halen. Dit in tegenstelling tot de situatie buiten faillissement waar u als retentor altijd een executoriale titel nodig heeft alvorens u over kunt gaan tot verkoop van het bouwwerk waarop het retentierecht wordt uitgeoefend. U dient wel op straffe van verval van uw recht van parate executie, binnen veertien dagen (!) na het verstrijken van de door u gestelde termijn, aan de curator bij deurwaardersexploot aan te zeggen dat u tot executie van het bouwwerk overgaat. Doet u dit niet binnen 14 dagen dan verliest u dit recht. Dit exploot dient tevens bij het Kadaster in de openbare registers te worden ingeschreven.
Bij de verdeling van de netto executieopbrengst (de opbrengst na aftrek van de executiekosten) zult u als retentor eerst worden voldaan. Normaliter zal uw recht als retentor voorrang hebben op de rechten van de hypotheekhouder. Nadat u geheel bent voldaan zal het restant worden uitgekeerd aan de hypotheekhouder/bank. Indien nog een surplus resteert na voldoening van de retentor en de hypotheekhouder, dan zal dit aan de boedel worden uitgekeerd.
De curator eist op en verkoopt:
C. De curator heeft op grond van de Faillissementswet de bevoegdheid om het bouwwerk van u op te eisen en dit vervolgens zonder uw medewerking te gelde te maken. Als de curator daartoe overgaat dan heeft u dat in principe te dulden en dient u de feitelijke macht over het bouwwerk aan de curator over te dragen. Werkt u niet mee dan kan de curator zich laten bijstaan door de politie om het bouwwerk alsnog in de boedel terug te brengen. Is het bouwwerk eenmaal in de boedel teruggekeerd, dan kan de curator deze te gelde maken middels een executieverkoop of met toestemming van de rechter-commissaris middels een onderhandse verkoop.
Is het bouwwerk opgeëist door de curator, dan is daarmee het effect van uw retentierecht niet geheel teniet gegaan. U heeft als gevolg van het retentierecht nog steeds voorrang op de netto-opbrengst. Dit betekent echter niet dat u als eerste wordt voldaan. De Faillissementswet bepaalt dat indien de verkoop via de boedel loopt, de algemene faillissementskosten (de kosten voor afwikkeling van het faillissement zoals salaris curator, boedelvorderingen van het UWV en de verhuurder, etc.) naar rato over de netto-opbrengst dienen te worden omgeslagen. Indien de faillissementskosten hoger zijn dan de opbrengst, betekent dit dat de gehele opbrengst in de boedel vloeit en de retentor met lege handen achter blijft.
Overigens kunnen de faillissementskosten pas worden vastgesteld als alle werkzaamheden van de curator zijn afgerond. Daarnaast is de vordering van de retentor een (weliswaar preferente) faillissementsvordering en geen boedelvordering. De retentor zal dus de verificatie van zijn vordering en het verbindend worden van de uitdelingslijst moeten afwachten alvorens hij betaling tegemoet kan zien. Dit kan afhankelijk van de omvang van het faillissement enkele maanden tot jaren duren.
Bij voorgaande is ook van belang dat de curator de positie van de hypotheekhouder in ogenschouw neemt. Ook de hypotheekhouder heeft namelijk het recht van parate executie indien de hypotheekgever in verzuim is. De Faillissementswet bepaalt dat de hypotheekhouder een zogenaamde separatist is wat inhoudt dat deze zijn rechten kan uitoefenen alsof er geen faillissement is. De curator zal dus alvorens hij het bouwwerk via de boedel te gelde kan maken ook de hypotheekhouder een redelijke termijn (!) moeten stellen om tot uitoefening van zijn recht van parate executie over te gaan. Ook deze termijn kan één of meermalen worden verlengd door de rechter-commissaris. Indien de hypotheekhouder het bouwwerk niet binnen de gestelde termijn heeft verkocht, pas dan kan de curator overgaan tot verkoop. De curator dient dus zowel rekening te houden met de retentor als de hypotheekhouder.
De hypotheekhouder verkoopt:
D. Zoals hiervoor onder C reeds is aangegeven heeft in de situatie dat het bouwwerk is bezwaard met een hypotheekrecht (in de meeste gevallen ten gunste van de financierende bank) ook de hypotheekhouder het recht van parate executie. De hypotheekhouder zal wel rekening dienen te houden met het sterkere voorrecht van de retentor op de opbrengst. Indien de hypotheekhouder de executie ter hand neemt zal uit de netto-opbrengst eerst de retentor worden voldaan en daarna pas is de hypotheekhouder aan de beurt. Als daarna nog een surplus resteert, zal dit in de boedel vloeien. Omdat de verkoop niet via de boedel loopt, vindt geen omslag van de algemene faillissementskosten plaatst. Ook de vaststelling van de faillissementskosten hoeft dus niet te worden afgewacht evenals het verbindend worden van de uitdelingslijst. De netto-opbrengst kan meteen na verkoop worden verdeeld.
De retentor heeft dus belang om de verkoop niet via de boedel te laten lopen maar via de hypotheekhouder. Dit heeft ten opzichte van de situatie zoals omschreven onder C. voor hem het voordeel dat hij wel bovenaan staat bij de verdeling van de opbrengst en dat hij niet de afloop van het faillissement hoeft af te wachten.

5.
U staat dus niet geheel met lege handen als u het retentierecht heeft ingeroepen en uw opdrachtgever failleert. U dient er echter wel bedacht op te zijn dat de verhoudingen als gevolg van het faillissement wijzigen. Uw positie als retentor in een faillissement is echter altijd nog sterker dan die van een concurrente crediteur. Het is dus belangrijk om het retentierecht in te roepen vooral ook als uw opdrachtgever dreigt failliet te gaan.

Wij begeleiden u graag in deze lastige materie.

Terug naar het nieuwsoverzicht