Faillissement van (onder-)aannemer en de afrekening met de curator

Faillissement van (onder-)aannemer en de afrekening met de curator
Recente uitspraak Gerechtshof: afrekenen met curator conform de stand van het werk als curator het werk niet voortzet ondanks dat artikel 37 Faillissementswet bepaalt dat curator in dat geval zijn recht op nakoming uit hoofde van de overeenkomst verliest. Geen aanspraak van curator op depot bij notaris.
Heilig Landstichting, 27 mei 2014
mr. T. van der Meeren
1.
Faillissementen van (onder-)aannemers zijn helaas nog steeds aan de orde van de dag. Discussies met de curator van failliete (onder-)aannemers ook. Bij de afrekening met de curator van een failliete (onder-)aannemer is de uitleg van artikel 37 Faillissementswet van belang. In dat artikel staat - kort gezegd - opgenomen dat de curator binnen een door zijn contractspartij gestelde termijn moet laten weten of hij de (aannemings-)overeenkomst na zal komen.
Indien de curator de overeenkomst niet wil of kan nakomen, verliest hij het recht zijnerzijds nakoming te vorderen, zo staat in het artikel vermeld.
In een recente uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden kwam de vraag aan de orde of de curator van Avabouw BV jegens de opdrachtgever aanspraak kon maken op een deel van de vierde termijnfactuur hoewel niet alle werkzaamheden door het failliete bouwbedrijf waren verricht en vast stond dat de curator de werkzaamheden (waarmee de vierde termijnfactuur verschuldigd zouden worden) niet meer zou verrichten.
De casus is ook van toepassing als u als hoofdaannemer wordt geconfronteerd met een failliete onderaannemer.
2.
De relevante feiten
Opdrachtgever heeft in juli 2009 een aannemingsovereenkomst gesloten met Avabouw. Op de overeenkomst waren de GIW garantie- en waarborgregeling en de Algemene Voorwaarden voor de Aannemingsovereenkomst voor Eengezinshuizen, vastgesteld door het GIW op 1 januari 2007, van toepassing. Avabouw nam bij deze overeenkomst op zich een woning te bouwen.
De aanneemsom was € 369.955,--. De aannemingssom zou in zeven gelijke termijnen worden betaald. De termijnen waren afhankelijk van de voortgang van de bouw.
De laatste termijn van 10% zou opeisbaar zijn bij oplevering van de woning, te voldoen voor de oplevering.
Opdrachtgever heeft als zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst 10% van de aanneemsom, dus € 36.995,-- bij de notaris gedeponeerd. Partijen zijn overeengekomen dat Opdrachtgever de notaris machtigt om de waarborgsom aan de Avabouw te betalen, indien en zodra de laatste 10% van de aanneemsom is vervallen.
Op 17 januari 2010 failleert Avabouw. Er wordt een curator aangesteld. Op het moment van faillietverklaring was de woning nog niet gereed. Opdrachtgever had toen ruim
€ 200.000,-- (te weten: de bedragen van de eerste drie termijnen inclusief meerwerk) aan Avabouw betaald.
Van belang is om te weten dat Avabouw reeds een groot deel van de werkzaamheden voor de vierde termijn had verricht maar nog niet alle werkzaamheden.
Verder is van belang dat in de overeenkomst was vastgelegd dat de vierde termijn pas was verschuldigd zodra alle dakpannen waren gelegd. Ten tijde van de faillietverklaring was aan dat vereiste echter nog niet voldaan.
De curator van Avabouw liet op verzoek van de opdrachtgever weten dat hij de aannemingsovereenkomst niet na zou gaan komen. De overeenkomst werd noch door de curator noch door Opdrachtgever ontbonden. Partijen bleven dus aan de overeenkomst gebonden.
Opdrachtgever heeft de woning vervolgens door een andere aannemer laten afbouwen. De schade die Opdrachtgever door het faillissement had geleden heeft hij als vordering bij de curator ingediend. Omdat het werk niet was opgeleverd vorderde Opdrachtgever ook het bij de notaris gestorte depot terug. De curator betwistte de vordering en weigerde het depot aan Opdrachtgever terug te geven. Curator stelde daarbij nog een forse vordering op Opdrachtgever te hebben.
3.
De vorderingen van Opdrachtgever op curator en vice versa

Partijen konden geen minnelijke regeling bereiken en Opdrachtgever liet de curator dagvaarden waarin Opdrachtgever vrijgave van het depot eiste.
In die procedure vorderde de curator het saldo van de waarde van het werk en de materialen op de bouwplaats ten tijde van faillietverklaring verminderd met de drie door opdrachtgever reeds betaalde termijnen. Curator vorderde daarmee ook betaling van een deel van de vierde termijn. Hij vorderde bovendien vrijgave van het depot bij de notaris want dat zou volgens hem in het faillissement vallen waarop hij zich wenste te verhalen.
Opdrachtgever betoogde dat de curator geen aanspraak kon maken op (een deel van) de vierde termijn omdat in de termijnregeling was bepaald dat de vierde termijn niet opeisbaar zou zijn voordat alle werkzaamheden zoals opgenomen in de termijnregeling waren verricht. Bovendien - zo stelde Opdrachtgever - staat in artikel 37 Faillissementswet: '...verliest de curator het recht zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen'.
Voor zover die vordering al zou bestaan wenste Opdrachtgever de vordering te verrekenen met zijn eigen vordering op de curator bestaande uit een hogere aanneemsom voor de nieuwe aannemer en een bouwtijdclaim.
4.
Oordeel Gerechtshof
Het Hof overweegt dat - als Opdrachtgever de wel verrichte werkzaamheden van de vierde termijn niet aan de boedel van Avabouw zou hoeven te voldoen de Opdrachtgever zou worden bevoordeeld ten opzichte van andere schuldeisers van Avabouw. Opdrachtgever zou die werkzaamheden dan gratis hebben gekregen. Dat zou in strijd met het uitgangspunt in de Faillissementswet, namelijk dat alle schuldeisers gelijk zijn.

Het Hof hecht bovendien geen waarde aan de tekst in de termijnregeling uit de tussen partijen gesloten overeenkomst waarin stond opgenomen dat de vierde termijn pas opeisbaar zou zijn als alle dakpannen zouden zijn gelegd.
Naar de mening van het Hof strekt de termijnregeling er slechts toe om (in overeenstemming met artikel 7: 767 BW) de opdrachtgever alleen te verplichten tot het doen van betalingen die overeenstemmen met de voortgang van het werk.
De curator kan dus (ook) aanspraak maken op een vergoeding voor de werkzaamheden die onder de vierde termijn vallen, uiteraard slechts voor zover die daadwerkelijk zijn verricht.
Welke werkzaamheden precies waren verricht was niet duidelijk omdat curator en Opdrachtgever niet meteen na het uitspreken van het faillissement (en voordat de nieuwe aannemer zijn werkzaamheden heeft aangevangen) de stand van het werk hebben laten opnemen.
Opdrachtgever betwist dan ook dat Avabouw alle werkzaamheden heeft verricht zoals door de curator gesteld. Omdat de curator zijn vordering baseert op door hem gestelde feiten (de stand van het werk) dient de curator die feiten te bewijzen. De curator krijgt daarvoor een bewijsopdracht en het arrest krijgt dus nog een staartje.
In dat staartje zal ook nog aan de orde komen dat Opdrachtgever de eventuele vorderingen van curator mag verrekenen met de schade die hij heeft geleden ten gevolge van het faillissement, althans door het niet voltooien van de bouw door het failliete bedrijf.
Het Hof deed ook nog uitspraak over de vraag aan wie het depot bij de notaris ad € 36.995 zal toekomen: Opdrachtgever of de curator.
Het Gerechthof oordeelt in het voordeel van Opdrachtgever. Het Hof beargumenteert dat door te wijzen op de inhoud van de aannemingsovereenkomst waarin staat opgenomen dat het depot pas aan Avabouw zou toekomen als de woning zou worden opgeleverd. Avabouw noch de curator hebben het werk opgeleverd zodat de notaris het depot terug moet storten aan de Opdrachtgever. Om diezelfde reden kan de curator dus ook niets verrekenen met het depot.
De curator kan bovendien geen aanspraak maken op het depot omdat hij de aannemingsovereenkomst niet gestand heeft gedaan en daardoor het recht zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen heeft verloren.
5.
Conclusie

Met deze uitspraak wordt mijns inziens recht gedaan aan de (rechts-)verhoudingen tussen partijen. De onduidelijkheid omtrent de zinsnede in artikel 37 Faillissementswet (verliest de curator het recht zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen) is door het Hof ingevuld.
Daarbij heeft het Hof bepaald dat de curator een vergoeding kan vorderen voor werkzaamheden door failliet verricht voor datum faillissement.
Eventueel door Opdrachtgever geleden schade die het gevolg is van het niet tijdig of niet deugdelijk nakomen van de overeenkomst (bv de duurdere tweede aannemer en de bouwtijdclaim) kunnen met de (mogelijke) vordering van de curator worden verrekend.
De curator kan zich het depot bij de notaris niet toe-eigenen als failliet en curator het werk niet hebben opgeleverd en de curator kan ook niet verrekenen met dat depot.
Bij faillissementen van een (onder-)aannemer is voorzichtigheid geboden. Ben er zeker van dat de curator de overeenkomst niet gestand wil doen en nodig hem (tijdig) uit voor een opname van de stand van het werk voordat de volgende (onder-)aannemer aan het werk gaat. Denk er verder aan de overeenkomst op juiste wijze (gedeeltelijk) te ontbinden. Twijfelt u hoe te handelen, dan adviseer ik u graag.
Dat geldt ook voor andere vragen die samenhangen met het faillissement van een (onder-)aannemer of opdrachtgever, zoals welke schadeposten u met de curator kunt verrekenen en of de premies nog wel op de G-rekening moeten worden gestort, rechtstreeks aan de Belastingdienst mogen worden overgemaakt, aan de curator toekomen of aan de pandhoudende bank van de gefailleerde moeten worden betaald.
Voor vragen en adviezen: Thijs van der Meeren via vandermeeren@heijltjes.nl of op 024 - 381 66 60

Terug naar het nieuwsoverzicht